【炜衡说法】2018年度十大劳动法典型案例

      闪送员李先生称其在从事闪送业务时发生交通事故，为享受工伤保险待遇，其将“闪送”平台经营者北京同城必应科技有限公司诉至法院，要求确认双方自2016年5月29日起存在劳动关系。

      经查，同城必应科技公司为“闪送”平台的运营方。李先生自主下载“闪送”APP并注册成为闪送员，自2016年5月29日起开始接单。2016年7月24日，李先生在进行闪送业务时发生交通事故。现李先生诉请要求确认2016年5月29日至2017年3月30日期间与同城必应科技公司存在劳动关系。同城必应科技公司辩称双方间为合作关系，并主张公司业已为李先生等快递员投保商业保险。

       法院经审理查明：李先生下载“闪送”APP并注册成为闪送员，自行购买配送车辆,在平台上抢单后从事快递配送服务。李先生无底薪，每单配送收益的80%归其所有，计入APP账户内，剩余20%归属“闪送”平台。“闪送”平台对李先生无工作量、在线时长、服务区域方面的限制和要求，但对每单配送时间有具体规定，超时、货物损毁情况下有罚款。快递员不得同时为其他平台提供服务。“闪送”平台为快递投保商业保险。

       法院经审理后认为：法律关系的性质，应根据事实审查认定，当事人不可以协议约定的方式排除劳动法之适用。“闪送”平台的经营模式为通过大量提供货物运输服务来获取利润，故闪送平台的运营公司同城必应科技公司并不是一家信息服务公司，而是一家从事货物运输业务经营的公司，而闪送员的作用在于提供货物运输服务，使同城必应科技公司得以履行货物运输合同中运输货物的合同义务。本案中，同城必应科技公司在招聘闪送员时，对担任闪送员的条件作出了要求，李先生在进行闪送服务时需佩戴工牌，按照服务流程的具体要求提供服务，在任平台闪送员期间李先生并未从事其他工作，从事闪送员工作获取的报酬是李先生的主要劳动收入，故同城必应科技公司与李先生间具有从属性，双方间属于劳动关系。

        法院认为,同城必应科技公司从李某提供的劳动中获益，则其应当承担相应的法律责任及企业之社会责任。若允许其低成本地用工，则其必然缺乏防范用工风险之主动性，对采取劳动安全保护措施的积极性必然不高，因此带来之社会问题必然增多；互联网企业不能因其采用了新的技术手段与新的经营方式而不承担本应由其承担的法律责任与社会责任。作为运用新技术手段进行经营的公司，其完全可以运用信息技术优势实现合法的经营、管理。法院不能因为相关配套制度尚不完善而拒绝向劳动者提供基本权利之救济。最终，法院判决确认李先生与同城必应科技公司间存在劳动关系。

炜衡律师：该案系“互联网+”用工模式下，快递员与互联网平台间是否建立劳动关系的新型纠纷。所以，在认定劳动关系时不能运用固有的思维模式认定是还是不是的问题，还应当结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发[2005]12号】文件第1条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可知，对劳动关系是否成立的判断，主要是从以下几个方面进行考虑：（1）劳动者的工作内容是用人单位业务不可或缺的组成部分；（2）劳动者提供劳动受到用人单位的指挥，是在单位的授意、指导下进行；（3）用人单位对劳动者进行管理，劳动者要遵守用人单位的各项规章制度；（4）用人单位向劳动者支付工资报酬，且支付周期相对固定、支付数额基本稳定，且具有一定的持续性；（5）劳动者与用人单位主体合法，即符合劳动法律法规规定的主体资格。

       自2009年4月1日起，腾讯上海公司与徐某建立劳动关系，徐某从事网络游戏开发运营工作。双方之间最后一份劳动合同签订于2011年9月15日，期限自2011年10月1日起至2017年9月30日止，相关内容为：“甲方（指腾讯上海公司）的报酬体系中的200元/月为乙方（指徐某）离职后承担不竞争义务的补偿费”“乙方违反不竞争的约定，除乙方与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向甲方支付人民币拾万元违约金”。

       2009年8月6日、2012年10月25日，腾讯上海公司作为甲方、徐某作为乙方，双方先后签订了两份主要内容相同的《协议书》。后一份《协议书》的相关内容为：“鉴于乙方已经(或可能)知悉甲方及其关联公司的重要商业秘密或者对甲方及其关联公司的竞争优势具有重要影响的信息，乙方特作出本保密与不竞争承诺，作为甲方母公司—腾讯控股有限公司授予乙方股票期权或限制性股票的对价。甲、乙根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本合同。”

      一审庭审中，双方确认一致：由于徐某在被授予限制性股票时未支付费用，故国税函[2009]461号文中规定的应纳税所得额计算公式中的被减数为零，即“被激励对象实际支付的资金总额×（本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数）”为零，故国税函[2009]461号文规定的应纳税所得额的计算公式与腾讯上海公司《手册》中规定的“RSU收益”计算公式相同，即（股票登记日收市价+本批次解禁股票解禁日收市价）÷2×本批次解禁股票份数。与前述两份《保协议书》相对应,徐某和腾讯控股有限公司先后于2009年8月6日、2012年10月25日、2013年8月5日签订了四份相关协议，均附有徐某事先签署的通知书，通知腾讯上海公司希望获得被授予的股票。

       2010年8月13日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股（13,300股的第一个五分之一），腾讯上海公司为徐某代缴的相应个人所得税人民币49,955.76元。

       2011年7月20日,上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股（13,300股的第二个五分之一）、第二份协议的2,660股（13,300股的第一个五分之一），合计5,320股,腾讯上海公司为徐某代缴的相应个人所得税人民币156,793.32元。

        2012年7月25日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股（13,300股的第三个五分之一）、第二份协议的2,660股（13,300股的第二个五分之一），合计5,320股,腾讯上海公司为徐某代缴的相应个人所得税人民币177,335.64元。

       2013年7月16日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股（13,300股的第四个五分之一）、第二份协议的2,660股（13,300股的第三个五分之一），合计5,320股,腾讯上海公司为徐某代缴相应的个人所得税人民币226,663.20元。

       2013年9月23日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第三份协议的600股（3,000股的第一个五分之一），腾讯上海公司为徐某代缴的相应个人所得税人民币58,489.09元。

      上述五次解禁并过户至徐某股票账户内的腾讯控股有限公司限制性股票合计19,220股,抵扣税款的股票数合计3,388股,实际过户至徐某名下合计15,832股。

       一审庭审中，双方确认一致，针对这些解禁并过户至徐某名下的限制性股票，根据国税函[2009]461号文规定的应纳税所得额计算公式、腾讯上海公司《手册》规定的“RSU收益”的计算公式，计算得出的应纳税所得额、“RSU收益”为人民币2,672,842.89元。

       2014年5月,腾讯控股有限公司对股票进行拆细,一股分为五股。因徐某离职，上述四份协议中未到解禁日的剩余11,880股限制性股票于2014年6月9日被注销,未再过户，包括第一份协议最后五分之一的2,660股、第二份协议最后五分之二的5,320股、第三份协议五分之四的2,400股、第四份协议全部的1,500股。徐某2014年6月的股票账户月结单显示，这些已登记但解禁日未届满的2,660股、5,320股、2,400股、1,500股,在被注销时已一拆为五,分别变为13,300股、26,600股、12,000股、7,500股。

       2014年6月24日，腾讯上海公司为徐某办理了退工日期为2014年5月28日的网上退工手续。之后，案外人A公司为徐某办理了招工日期为2014年6月1日的用工手续。

       上海市第一中级人民法院经审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，徐某主张于2014年5月21日解除劳动关系，但就此并未提供证据，其主张不成立。根据现有证据，不能显示2014年5月28日前劳动关系已解除。鉴于双方约定竞业限制期至劳动关系解除2年后的次日，腾讯上海公司的请求未超过时效。徐某以双方商谈合作而认为腾讯上海公司放弃要求其履行竞业限制义务，难以成立。而且，根据徐某所述，与B公司等商谈的是C公司，并非腾讯上海公司，一审未采纳徐某的该意见正确。《协议书》系当事人的真实意思表示，双方均应履行约定的义务。徐某认为《协议书》关于竞业限制相关约定无效的理由不成立。徐某在职期间设立A公司，担任法定代表人，为该公司股东，并于2014年11月至2015年1月设立B公司、D公司、F公司，担任法定代表人，A公司为三公司股东，且经营范围与腾讯上海公司及关联公司存在重合，一审据此认定徐某明显违反竞业限制义务，该认定正确。徐某认为其设立的公司开发的游戏与腾讯上海公司及其关联公司实际上并未形成竞争、不影响其市场地位，从而认为其没有违反竞业限制义务的理由不成立。

       劳动合同约定报酬体系中的200元/月为不竞争义务的补偿费，并不违反法律的强制性规定。而且，《协议书》明确约定，由腾讯上海公司的母公司腾讯控股有限公司授予徐某限制性股票作为对价。徐某系与腾讯上海公司建立劳动关系，现又称腾讯控股有限公司授予的限制性股票系工资薪金，相互矛盾。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，徐某虽坚持认为腾讯上海公司没有支付竞业限制的经济补偿，但其并未请求解除竞业限制约定。因此，二审中徐某提出的腾讯上海公司无权主张违约金的理由均不成立。

       虽然2011年9月15日签订的劳动合同约定违约金为10万元，但劳动合同并未约定授予限制性股票。双方2012年10月25日签订《协议书》约定授予限制性股票及违约责任，徐某也根据《协议书》取得了限制性股票，因此双方已重新约定了相应的权利义务，其应根据《协议书》的约定承担违约责任。徐某认为违约金仍应以10万元作为参考，与约定不符。根据《协议书》的约定，腾讯上海公司有权向徐某追索所有任职期间行使限制性股票所生之收益。鉴于股票价格一直在变动，股票所生之收益，应当包括股票价格变动的部分。一审以“行使”限制性股票即解禁日确定收益，与约定不符。2010年8月至2013年9月，虽然授予徐某限制性股票为19,220股，但3,388股抵扣了税款，实际过户至徐某名下为15,832股，因此应以15,832股计算收益。腾讯上海公司要求以19,220股计算收益，不予支持。鉴于徐某拒不提供交易记录，其主张曾有卖出，不予采信。且由于徐某不提供交易记录，导致收益数额难以确定，因此应以腾讯上海公司采取法律行动当日股票市值计算。腾讯上海公司申请仲裁的2017年5月26日并非交易日，应以前一交易日限制性股票收市价每股港币278元、当日汇率0.88171确定采取法律行动当日股票市值。2014年5月15日该股票一股拆为五股，因此股票数量为79,160股。综上，徐某应支付腾讯上海公司人民币19,403,333元。一审判决第一项有误，本院予以改判。徐某认为应计算为人民币2,672,842.89元，经查，该数额系税务机关根据有关计税方式计算的依据，并非本案中承担违约责任的依据，徐某的理由不成立。最终，上海市第一中级人民法院依法判决徐某支付腾讯科技（上海）有限公司人民币19,403,333元。

炜衡律师：迄今为止，本案是关于竞业限制案件中判赔数额最高的案例，在互联网日益发达的今天，同业竞争、员工跳槽、自立门户等屡见不鲜，但是，根据《劳动合同法》及司法解释四的规定，本案判决金额的特殊之处在于限制性股票收益的约定。总之，无论是劳动者还是用人单位都应当遵守诚信原则，按照约定履行各自的义务，切不可因利益而蒙蔽双眼。

       2018年11月22日， 广州市中级人民法院通过官方微信号披露了游戏主播“嗨氏”与虎牙直播合同纠纷案的终审判决，驳回“嗨氏”江某涛的上诉请求，维持原判。

       根据介绍，主播“嗨氏”出生于1997年，依靠直播《王者荣耀》而成为游戏界的头部主播之一，被不少网友称为“王者荣耀一哥”。2017年，“嗨氏”签约游戏直播平台虎牙，年收益达到千万元。双方的合约显示，乙方（江某涛）承诺在合作期间内，不得在与甲方（虎牙公司）存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播等平台）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。

       2017年8月，“嗨氏”单方面宣布离开虎牙，并在另一直播平台斗鱼开展直播，虎牙发布声明称，“嗨氏”违约，随后虎牙宣布向“嗨氏”提起诉讼。

       广州市番禺区人民法院认为，江某涛违约，恶意明显，拒不执行人民法院生效裁定，拒不到庭接受询问，虎牙公司投入巨大，因江某涛违约造成的用户流失损失巨大，江某涛也因违约获得巨额收益，应由江某涛承担不利后果，若调低违约金，于理不合，于法不容。法院作出判决，要求江某涛（嗨氏）于判决发生法律效力之日起三日内向虎牙公司支付违约金4900万元。

        嗨氏不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州中院经审理后认为，一审法院根据合同约定、江某涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江某涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张合理，广州中院予以支持。江某涛上诉没有提交有效的理据论证4900万元违约金过高，该上诉理由法院予以驳回。最终判决为：驳回上诉，维持原判。

炜衡律师：虽然《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此项规定是针对用人单位为劳动者进行专业技术培训的，可以约定服务期，若员工中途离职，需支付相应的违约金。本案则不适用此条款的规定，网络主播与公司之间在不存在劳动关系的情况下，双方通过协议约定各自的权利义务，这也是基于主播人气的影响力衍化成企业市场竞争的价值。在新形势下用工或雇佣关系已呈现出新型的、更为复杂的纠纷，法律适用更涉及劳动、商事、反不不当竞争、知识产权等，商事主体和个体间争议也不再是常规的劳动争议，而可能演变成企业间市场竞争。

       罗某在简历中虚构学历与工作经历信息，借此通过某信息技术公司考核，于2016年11月入职该公司，试用期为6个月。罗某本人签署的录用条件确认书显示，不符合录用条件的情况包括：向公司提供的材料和信息内容有虚假或有隐瞒的（学历学位证书、工作经历、教育经历、体检证明材料等）。

       2017年3月，某信息技术公司以罗某不符合试用期录用情形为由，与罗某解除劳动合同。罗某认为，其工作状态良好符合录用条件，某信息技术公司解除劳动合同的行为属于违法解除，遂申请劳动仲裁。由于罗某对求职过程中简历造假行为不能作出合理解释，经二审法院查明，罗某在入职时存在学历造假、编造工作经历的事实，因此认定某信息技术公司与罗某解除劳动合同合法。

炜衡律师：劳动者凭借假学历、假工作经历与用人单位订立劳动合同，属于欺诈行为。用人单位与劳动者在建立劳动关系以及履行劳动合同期间均应遵守诚实信用原则。诚实守信作为劳动合同的基本原则，贯穿于劳动合同的建立时、履行中、甚至终止后。招聘和求职应聘是建立劳动关系的前提，不能以“骗”的方式蒙混过关，否则必将适得其反。对于劳动者而言，求职应聘过程中，应当保证简历信息真实，就学历和工作经历等招聘要求中着重强调的信息尤其值得注意，要纠正先夸大其词或者虚构事实入职，事后再弥补的侥幸心理。对于用人单位而言，在招聘过程中应当明确录用条件，就待遇、岗位要求要具体、明确，具有可操作性，在员工入职时让其签订。

周某于2012年毕业入职某证劵公司工作。入职时，周某向公司出具《承诺书》，承诺：“本人申请占用公司2012年度应届毕业生落户指标1个，办理户口进京手续，本人知晓公司每年为应届毕业生解决北京户口的名额稀缺，此名额仅提供给承诺长期在公司服务的员工使用。经慎重考虑，承诺自本人户口进京5年内不会主动辞职，如果本人未完成此承诺，自愿赔偿给公司造成的应届毕业生落户名额损失，该损失双方核定为10万元，此金额按本人实际履行的承诺服务年限，以每年20%的比例逐年递减。”

2012年底，周某落户北京。2014年6月，周某提出辞职。某证券公司向周某发出关于支付离职赔偿金的通知，要求在办理离职手续之前，根据《承诺书》的约定向公司支付赔偿金6万元，如未及时赔偿损失，将影响离职手续等相关手续的办理。2014年6月27日，周某向某证券公司支付6万元赔偿金，某证券公司为周某出具了离职证明。

随后，周某提起劳动仲裁申请，要求证券公司返还离职赔偿金6万元。后经法院生效判决确认某证券公司无须返回周某离职赔偿金6万元。

炜衡律师：根据法律规定，用人单位为招用的劳动者办理本市户口，双方约定了服务期及违约金，由于该约定违反法律规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，一般不予支持。但确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。本案中，周某明知进京户口指标系重要的稀缺资源，并认可在服务期届满前违反诚实信用原则单方提出辞职，会给某证券公司造成相应经济损失，故周某在承诺的服务期限届满前离职，应当按照承诺向某证券公司赔偿经济损失。

李某在四川省泸县建筑安装工程总公司承建的五通桥区中心路还迁房工地上从事泥工工作。2014年8月29日，李某中午下班外出吃午饭时发现大门（正大门）被锁，在翻越大门时不慎受伤。随后，李某被送往乐山骨科医院住院治疗，诊断为左侧跟骨粉碎性骨折。

2015年8月3日，李某向乐山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，乐山市人力资源和社会保障局受理后于同年8月25日作出乐人社工伤决定（五通桥区）［2015］0204号《认定工伤决定书》，认定李某所受伤害为工伤。四川省泸县建筑安装工程总公司不服向人民法院提起行政诉讼。

峨眉山市人民法院审理后作出（2016）川1181行初26号《行政判决书》，判决撤销被告市人社局作出的乐人社工伤决定（五通桥区）［2015］0204号《认定工伤决定书》，责令被告市人社局在判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。判决生效后，乐山市人力资源和社会保障局重新进行了调查，于2016年8月31日作出乐人社工伤决定（五通桥区）［2016］0200号《不予认定工伤决定书》，认定李某所受伤害不属于工伤。李某不服向人民法院提起行政诉讼。

峨眉山市人民法院作出（2016）川1181行初139号《行政判决书》，判决撤销乐山市人力资源和社会保障局作出的乐人社工伤决定（五通桥区）［2016］0200号《不予认定工伤决定书》，责令乐山市人力资源和社会保障局在判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。

2017年6月15日，乐山市人力资源和社会保障局再次受理李某的工伤认定申请,并向四川省泸县建筑安装工程总公司发出举证通知书要求其提供证据材料。四川省泸县建筑安装工程总公司提交苏建军、曾卫东的证明，认为李某所受伤害不属于工伤。

2017年7月28日，被告作出乐人社工伤决定（五通桥区）［2017］0124号《认定工伤决定书》并送达当事人。四川省泸县建筑安装工程总公司不服向人民法院提起行政诉讼。

经法院审理查明，李某上午的工作时间为7:30至11:40，下午的上班时间为12:40左右。四川省泸县建筑安装工程总公司的工人在调查笔录中对工地除正大门之外是否还存在其他通道，且相关通道是否处于可通行状态的陈述并不一致。五通桥区劳动保障监察大队出具的《情况说明》载明：我局劳动保障监察大队到场后，门处于关闭状况。由于民工锁大门，堵路，各部门工作人员离开现场时，采取翻越铁门方式，其他部门工作人员（住建、公安等）从别的通道离开工地，但我队未找到此出口。庭审中，四川省泸县建筑安装工程总公司的代理人陈述事发之时正大门处无走其他通道的标示，也无工作人员引导工人走其他大门。

 四川省峨眉山市人民法院经审理后认为，根据《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（川府发（2003）42号）的相关规定，乐山市人力资源和社会保障局具有对乐山市行政区域内的职工伤亡性质作出相应工伤认定结论的法定职权。

四川省泸县建筑安装工程总公司主张事发之时工地的正大门被锁，李某中午下班外出吃饭可以走其他通道，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，四川省泸县建筑安装工程总公司应当提供李某知道或者应当知道五通桥中心路还迁房工程的工地上除正大门之外还存在其他通道的证据。根据本案查明的事实，首先，李某始终坚持其一直由正大门进出并否认存在其他出口。其次，四川省泸县建筑安装工程总公司的工人在调查笔录中对工地上除正大门之外是否还存在其他通道，且相关通道是否处于可通行状态的陈述并不一致。最后，五通桥区劳动保障监察大队出具的《情况说明》证实在当时大门被锁的情况下，未找到其他出口，也采取翻越铁门方式离开。由此可见，即使五通桥中心路还迁房工程的工地除正大门之外确实还存在其他通道，该通道也并非处于明显可见的位置，并为李某所知晓。因此，现有证据不能证明李某知道或者应当知道五通桥中心路还迁房工程的工地除正大门之外还存在其他通道，故依法应由四川省泸县建筑安装工程总公司对其主张承担举证不能的不利后果。李某中午吃饭的时间紧蹙，由于原告正大门被锁，而当时正大门处既无“请走其他通道”的标示，也无工作人员引导工人走其他通道，致使李某翻越大门外出吃饭受伤。该事故发生在原告中午下班至下午上班期间，事故发生地点在原告正大门处，属工作地点的合理延伸。李某受伤的原因系劳动者开展工作的正常生理需求，目的是为了下午继续上班，其受伤的原因可视为预备性工作的一部分，根据《工伤保险条例》第十四条第（二）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到的事故伤害的”之规定，应当认定为工伤。最终法院判决驳回原告四川省泸县建筑安装工程总公司的诉讼请求。

炜衡律师：本案的最终结果虽然被认定为工伤，但过程还是比较曲折，笔者也对最终的认定结果保留意见。如果员工是在工作场所，因为工作原因受伤，被认定为工伤是不存在争议的，但本案中，李某是外出爬门摔伤，与员工因生理需要上厕所摔伤完全是不同的概念和行为表现。该案与之前一个关于员工中午在食堂就餐因吃鱼被鱼刺卡住嗓子受伤，被认定为工伤具有异曲同工之处。总之，作为用人单位在员工入职后，一定要为员工依法缴纳工伤保险，作为员工也应当实事求是，不可违背诚信。

金某于2012年7月2日进入甲公司，岗位为质量检验员。因有员工举报金某收礼，甲公司于2017年8月1日派工作人员向金某作调查谈话，金某承认车间操作员胡某、沈某曾给过其几包硬中华香烟烟，但认为收取香烟的行为未影响其正常履行工作职责。2017年8月1日至3日，甲公司还向员工戴某、胡某、沈某、潘某、王某进行了调查，分别形成调查笔录，上述员工反映金某会因与操作员关系的好坏而采取不同检验标准，确有操作员向金某送过香烟，而且是金某开口索要的,在收到好处后金某检验会松一点，给金某送烟后，班组还被评为了当月和第二个月的质量优胜班组。2017年8月7日，公司质量管理部向上级部门领导作出《关于对金某同志问题的处理意见》，以金某同志利用工作之便收受加工车间职工礼品为由，建议辞退。甲公司领导在下方批注：同意辞退。当日，甲公司向公司工会书面送达《关于与金某解除劳动合同的通知》一份，公司工会在该通知上盖章。次日，甲公司当面向金某送达了解除劳动合同的处理决定。

法院经审理认为，金某收取香烟的行为已严重违反规章制度，甲公司解除与金某的劳动合同事实清楚，规章制度依据充分，程序正当，系合法解除，无需支付金某赔偿金。

炜衡律师：本案的争议焦点为金某收取香烟的行为是否应认定系严重违反规章制度。法院认为，对于劳动者的行为是否构成严重违反规章制度应当从其行为性质与其岗位职责是否已发生根本背离、是否违反基本职业道德予以考量。金某作为车间检验员，岗位职责特殊，是保证产品合格出厂的重要防线。虽然金某收取的香烟价值不大，但其行为与其所处岗位具有关联性，该行为已明显违反基本职业道德，亦是对其作为质检人员岗位职责的根本背离。

2013年7月，刘某到天津某外科器械股份有限公司工作。2017年6月，公司以刘某旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同。2017年7月17日，刘某向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等。2017年8月31日，仲裁委驳回刘某全部仲裁请求。刘某不服仲裁裁决，起诉至天津市滨海新区人民法院。

2017年10月16日上午，书记员告知刘某，法院在2017年9月27日向刘某邮寄送达了开庭传票，通知刘某2017年10月16日下午开庭。接到电话后，刘某才知道此事，此前未收到过传票，亦未接到或快递人员电话。经中国邮政邮件查询系统查询得知，系统显示2017年9月28日、29日、30日向刘某投递传票均未能妥投，理由均为“收件人不在指定地址”；显示2017年10月1日未妥投，理由是“拒收退回”。查询后刘某立即与承办法官联系，表示从未收到过邮件和快递人员电话，下午来不及赶到法院开庭，请求延期开庭。承办法官表示，法庭只看邮政机构注明的结果，本案邮政机构在邮件上注明“拒收”，即可按撤诉处理。2017年10月16日，刘某收到滨海新区人民法院裁定书，裁定本案按撤诉处理，理由是刘某经法院传票传唤无正当理由拒不到庭。

刘某不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉，法院告知按撤诉处理的裁定不能上诉，只能重新起诉。后刘某向滨海新区人民法院再次起诉，被告知劳动争议案件按撤诉处理后裁决书已经生效，不能再次起诉。无奈之下，刘某向第二中级人民法院申请再审，法院告知按撤诉处理的裁定不属于申请再审的类型，不予立案。至此，刘某不能获得任何救济途径。

2017年12月2日，刘某向邮政管理部门投诉，得知邮件系中国邮政速递物流股份有限公司天津市分公司滨海新区金融街营业部从法院揽件后，运送至河东区大直沽营业部，大直沽营业部再交给外包单位天津尚达物流有限公司，由该公司负责向收件人投递。

2018年1月30日，刘某起诉天津市邮政速递物流有限公司、中国邮政速递物流股份有限公司天津市分公司河东区大直沽营业部、天津尚达物流有限公司，请求判令因未投递邮件导致其丧失诉讼机会所造成的损失。后经法院调解，由天津尚达物流有限公司赔偿刘某9500元，法院出具调解书。

2018年4月10日，刘某持调解书再次向第二中级人民法院申请再审，该院同意立案。在庭审过程中，主审法官与原审法院协调，原审法院同意按照院长发现本院裁定确有错误需要再审为由立案处理，故刘某2018年7月6日撤回向二中院申请再审的申请。

2018年8月22日，滨海新区人民法院裁定本案由本院再审。2018年10月12日，刘某收到滨海新区法院裁定书，裁定撤销原审裁定，由本院继续审理。

炜衡律师：《民事诉讼法》规定了六种送达方式，即直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达、转交送达和公告送达。其中第 85 条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人；第88条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。从上述规定可以看出，人民法院送达文书，首先应当选择直接送达，可以到当事人住所送达，也可以通知当事人到人民法院指定地点接受送达，如果直接送达确有困难，才能选择委托送达或邮寄送达方式。 本案中，法院在未采取直接送达方式的情况下，径行采取邮寄送达方式，违反了法律规定。

其次，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》规定，采取法院专递方式邮寄送达的目的是为了保障和方便双方当事人依法行使诉讼权利，同时该《规定》第一条也规定，交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达的前提是直接送达确有困难。实践中，很多法院为了方便、节省工作成本，直接采用邮寄送达方式送达文书，与立法目的是相违背的。在《规定》第六条规定，邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。本案中，邮政机构并未向刘某的送达地址投送邮件，也未通过电话联系刘某，而是直接以拒收为由退回。按照天津尚达物流有限公司出具的《邮件说明》证明，工作人员投递时，刘某家中无人，电话无法接通，后因投递员工作疏忽将邮件误退，并未达到上述规定的五日内投送三次以上的要求。

另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第214条规定，原告撤诉或人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。一般来讲，撤诉或按撤诉处理允许再次起诉，当事人的实体权利不受影响，因此有些法院将准予撤诉裁定和按撤诉处理的裁定排除在允许申请再审范围是有道理的。但是，本案属于劳动争议案件，一旦申请撤诉或按撤诉处理，仲裁裁决即发生法律效力。如果不允许申请再审，那么当事人已经没有其他救济途径了，程序权利被剥夺了，实体权利也受到了严重影响，这是与民诉法保障诉权的精神相违背。

2015年7月1日、7月6日，朱某（女）、庞某先后进入浙江亨某光学有限公司（以下简称亨某公司）工作。同年7月13日，亨某公司与被告人庞某、朱某签订劳动合同时，二人以需仔细查看劳动合同为由未当场签署，后伪造笔迹签署劳动合同并交给公司。同年9月24日，被告人庞某、朱某离职，并于同年10月16日以亨某公司未与其签订劳动合同为由，向温州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请要求该公司赔偿二倍工资。经劳动仲裁委、法院认定，亨某公司未与被告人庞某、朱某签署劳动合同。后亨某公司向被告人庞某、朱某分别赔偿9100元、8092元。

    2015年9月29日，庞某、朱某进入温州圣某工贸有限公司（以下简称圣某公司）工作。同年10月16日15时许，圣某公司与被告人庞某、朱某签订劳动合同时，二人以需仔细查看劳动合同为由未当场签署，后伪造笔迹签署劳动合同并交给公司。2016年9月底，被告人庞某、朱某离职，并于同年10月17日以圣某司未与其签订劳动合同为由，向劳动仲裁委申请要求该公司赔偿二倍工资51257.71元、41711.69元，后因案发而未得逞。

法院经审理后认为，被告人庞某、朱某结伙在劳动合同上伪造不是其所写的签名，再以被害单位未与其订立劳动合同为由，通过劳动仲裁等途径获取二倍工资；被告人庞某、朱某的上述行为是结伙以非法占有被害单位财物为目的，采取欺诈手段，致使劳动仲裁委等机关基于错误认识而运用法律强制措施将被害单位的财物交付给被告人，数额较大，依法应以诈骗罪定罪处罚，公诉机关指控诈骗罪的罪名成立，依法判决：庞某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元；朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元；责令庞某、朱某共同退赔违法所得17192元返还被害单位浙江亨某光学有限公司。

炜衡律师：《劳动合同法》规定，用人单位在劳动者入职后一个月内不签订劳动合同，需支付双倍工资，其目的为了保护劳动者的利益，督促用人单位完善用工流程。但是，一些劳动者却以此作为获取不当利益的手段，采用拒签或代签，甚至是互签合同，已达到非法获利的目的。本案具有一定的警示作用。同时，也提醒用人单位在劳动者入职当天就签订劳动合同，且让劳动者当着HR的面签订合同，绝不允许员工将劳动合同离开视线。

2015午3月，被告人张XX伙同管XX在明知张XX没有工作的情况下，为骗取生育保险金，找到长春市枫X人力资源服务有限公司法人代表孙XX，向其提供个人信息、缴纳5500元钱，再由枫X人力资源服务有限公司的孙XX虚构用工关系，以其公司职工的名义替张XX缴纳十一个月的社会保险金3248.75元，以此方式共同骗取长春市社会医疗保险管理局划拨给张XX的生育津贴24000.00元（张XX、管XX分得10000.00元），且张XX在生产后出院结算时获得了长春市社会医疗保险管理局划拨的围产期保健及入院费用人民币4285.80元。案发后，张XX、管XX已将部分非法所得8785.80元返还。

长春市南关区人民法院经审理后认为，被告人张XX、管XX以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控张XX、管XX犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。鉴于张XX、管XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且如实供述其犯罪事实，系坦白，并能够退赔赃款，具有悔罪表现，可依法从轻处罚，张XX、管XX有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑，遂依法判决:被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人管XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

炜衡律师：根据《社会保险法》第88条规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。《劳动保障监察条例》第27条第2款规定，骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。实践中经常有些人找人力资源公司或其它公司代缴社保，从法律角度看，这种行为具有较大法律风险。代缴社保行为，当事人与代缴公司之间并无劳动关系，代缴公司需虚构劳动关系方能参保，当事人基于虚构的劳动关系获得社保待遇属骗保行为，可能面临着行政处罚甚至构成刑事犯罪风险。

同时，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》，明确了以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。所以，在失业或暂时没有工作导致社保无法继续缴纳的情况下，可以选择到社区街道或个人申请参保，不要盲目的以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇，否则面临的将是牢狱之灾，悔恨晚矣。