【九民纪要】炜衡观点 ①：再谈公司对外担保的效力认定
2019年7月3日刘贵祥专委在《全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（下称《讲话稿》）、8月6日最高人民法院民二庭向社会公开《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称九民会议纪要）《征求意见稿》，2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过，11月8日最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民会议纪要”或“正式稿”），要求“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。
《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。对于适用中存在的问题,请层报最高人民法院。”
笔者在2019年7月3日至4日最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议之前，就已经开始关注公司对外担保问题，也办理了一起经省法院、最高人民法院审理的解除公司对外担保责任案件，在九民会议纪要之后，我们又正在办理一起公司对外担保的案件。
案例1
2009年12月，A公司（乙方）、B公司（甲方）、银行（丙方）签订《协议书》（下称“三方《协议书》”），约定：
“1、甲方将土地使用权抵押给乙方，由甲方负责在土地管理部门办理他项权登记，丙方将他项权登记证交给乙方。
2、乙方为甲方在丙方的4200万元贷款提供担保，在甲方归还丙方4200万元贷款利息，解除土地抵押手续。”后
银行与B公司签订《流动资金贷款合同》，B公司贷款4200万元，贷款用途为借新还旧。要求A公司担保，A公司因银行、B公司未依照《三方协议书》提供反担保，故予以拒绝。但银行工作人员李某、B公司书面承诺将于2010年1月10日之前办理他项权证后由银行交给A公司。
因A公司在该银行也常年贷款，且A公司注意到《流动资金贷款合同》第7条明确载明了B公司提款的条件，即：“7.提款 7.1.2 符合贷款人要求的担保合同以及相应的担保权利已生效并持续有效”的条款规定，且A公司认为其未提交该公司同意为B公司提供担保的股东会决议，故在银行工作人员请求下在银行提供的格式合同《保证合同》上签章。
同日，在未通知A公司情形下，银行违反其承诺向B公司发放贷款4200万元。2010年1月10日，银行、B公司并未依照承诺为A公司办理反担保。后A公司发现B公司承诺的提供反担保的土地使用权并非属于该公司，且已被他人查封，B公司根本无法为A公司提供反担保。
该贷款到期后，银行将A公司、B公司诉至法院，请求判令B公司归还贷款，A公司承担担保责任。
该案争论争议焦点为：
A公司已经在《保证合同》加盖了公章，但没有提供的股东会决议或董事会决议，那么该担保是否成立？
该案在九民会议纪要之前已经再审。
案例2
A公司有9名股东，B公司要求A公司为B公司在银行贷款提供担保，A公司法定代表人同意，并加盖公章。
B公司将担保合同递交至银行，银行要求提供股东会决议，B公司遂找到A公司法定代表人，A公司法定代表人让B公司起草写一份股东会决议，A公司盖章并告诉B公司5名股东姓名，B公司经办人自己签名后，交给银行，银行收到后，签约并支付贷款。
现B公司无力归还贷款，将A、B公司起诉至法院，请求判令B公司清偿贷款，A公司承担连带保证责任。经查签名股东代表的表决权占股东会表决权的47%。
目前该案在一审审理期间。
结合以上两个案例，笔者就九民会议纪要中“公司对外担保”相关规定的理解、学习谈谈自己的心得。
九民会议纪要“关于公司纠纷案件的审理”条文共计25条，一共涉及八个问题，其中“关于公司为他人提供担保”6个条文，占到近四分之一：
九民会议纪要中“关于公司纠纷案件的审理”：
（一）关于“对赌协议”的效力及履行 一个条文
即 5.【与目标公司“对赌”】；
（二）关于股东出资加速到期及表决权 两个条文
6.【股东出资应否加速到期】
7.【表决权能否受限】
（三）关于股权转让 两个条文
8.【有限责任公司的股权变动】
9.【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】
（四）关于公司人格否认 四个条文
10.【人格混同】
11.【过度支配与控制】
12.【资本显著不足】
13.【诉讼地位】
（五）关于有限责任公司清算义务人的责任 三个条文
14.【怠于履行清算义务的认定】
15.【因果关系抗辩】
16.【诉讼时效期间】
（六）关于公司为他人提供担保 六个条文
17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】
18.【善意的认定】
19.【无须机关决议的例外情况】
20.【越权担保的民事责任】
21.【权利救济】
22.【上市公司为他人提供担保】
（七）关于股东代表诉讼 四个条文
24.【何时成为股东不影响起诉】
25.【正确适用前置程序】
26.【股东代表诉讼的反诉】
27.【股东代表诉讼的调解】
（八）其他问题 两个条文
28.【实际出资人显名的条件】
29. 【请求召开股东（大）会不可诉】
一
九民会议纪要之前
对公司对外担保案件的审理思路
《公司法》第十六条：
“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
”九民会议纪要颁布之前，理论界和司法实践中，讨论如何适用《公司法》第十六条，一度集中在讨论该条款是否属于《合同法》第五十二条（【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定）或《民法总则》第一百五十三条（【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。）规定的“强制性规定”。
该规定规定在《公司法》总则中，因此无论有限责任公司还是股份有限公司对外提供担保，均应该遵照该规定执行。
而对股份有限公司而言，除了要依照《公司法》第十六条执行，还要依照《公司法》第一百零四条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
第一百二十一条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。的规定执行。
对股份有限公司的特殊规定，本文不展开讨论，本文仅对《公司法》第十六条进行讨论。
围绕《公司法》第十六条是否是法律强制性规定，各种观点莫衷一是，司法实践也有不同的判例。
《公司法》第十六条究竟是否属于法律强制性规定，理论界以及现行立法并无定论。
依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条及合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定以及理论界对强制性规定的解读，“强制性规定”可以分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。
但何为“效力性强制性规定”？
何为“管理性强制性规定”？
在立法层面至今没有明确的规定，理论界对此也是百家争鸣，莫衷一是。由于立法以及理论界对该概念缺乏统一定义，导致司法实践中对公司违反《公司法》第十六条对外提供担保是否有效，没有统一的标准。
（一）
一种观点认为不属于“效力性强制性规定”，因此是否提供股东（大）会或者董事会决议不影响担保合同效力，此为之前司法实践中的主流观点
最高人民法院（2016）最高法民终271号民事判决认为：
《公司法》第十六条第二款关于”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，不属于效力性的强制性规定。结合案件其他理由，判决公司对外担保有效。
最高人民法院（2016）最高法民申1692号民事裁定认为：
《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议的规定，并未明确其法律后果为担保行为无效，故该规定不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于第第（五）项规定的“强制性规定”，而是指效力性强制性规定
湖北省高级人民法院（2016）鄂民终295号民事判决书认为：
即便杨丽为惠生公司的实际控制人，上述规定系规范公司内部治理的管理性强制性规定，不应对债权人实现债权附加更多合同之外的审查义务，亦不因此影响公司对外提供担保的效力及责任的承担。此外，惠生公司对外提供担保，不存在损害社会公共利益的情形，原审法院以损害社会公共利益认定保证合同无效亦属适用法律错误。
广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民再74号民事判决书认为：
根据《中华人民共和国公司法》第一条“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”和第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议……。”的规定，其立法本意在于限制公司主体行为，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，为了提高交易效率和交易安全，上述规定应理解为管理性强制性规范，违反该规范，不应认定合同无效。
（二）
司法实践中最高人民法院以及地方法院逐渐出现因为没有提供的股东（大）会或股东会决议，判决担保合同无效的判例
1、最高人民法院在审理江西宏安房地产开发有限责任公司与南昌县兆丰小额贷款股份有限公司、张康生等借款合同纠纷再审一案，作出（2017）最高法民再209号民事判决:
关于张康生是否具有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的问题。由《中华人民共和国公司法》第十六条规定可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。
在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：或由公司股东决定，或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东决定。
这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。
兆丰公司在获得了宏安公司的章程、股东出资信息、组织机构代码证等证据材料后，已经实际知道张康生既非宏安公司的股东，也非宏安公司的法定代表人，仅凭借张康生持有印章、贷款卡及自称为宏安公司法定代表人的姐夫的口头说明，并不足以证明张康生享有相应的代理权外观，案涉保证合同对宏安公司不生效力。
2、山东省高级人民法院审理的吴法顺与山东聊城鑫昌置业有限公司、北京枫泉博凌国际投资担保有限公司等民间借贷纠纷[（2013）鲁民一终字第414号]认为：
吴法顺的代理人作为专业的法律工作者，对公司担保的有关法律规定应当熟悉，在未见到鑫昌公司董事会或者股东会准许赵书军实施担保的决议，并且在亲身经历了鑫昌公司拒绝担保的情况下，对赵书军不能代表鑫昌公司签订“五方协议”，至少应当知道。
在此情形下，其仍然接受赵书军以鑫昌公司的资产提供担保的行为，对赵书军损害鑫昌公司利益采取了放任的态度，因而具有共同的故意。
根据《中华人民共和国合同法》第52条第2款之规定，应认定“五方协议”中有关鑫昌公司担保的条款无效。（本案例来源：唐青林等人 《公司对外提供担保但未向债权人提供公司决议，对担保合同的效力法院存在两种不同的裁判观点》）
（三）
理论界以及司法实践已经认识到《公司法》第16条应该适用，但囿于在理论上无法论证该法律是“效力性强制性规定”，因此就尽量从案件其他原因入手，对没有提交股东会决议的公司对外担保，否定其效力，以达到“围魏救赵”之功效
比如案例1，最高院没有论证提交股东决议对公司对外担保合同的效力问题，而是从担保人提供的担保系“附条件担保”，因为条件未成就，因此担保无效。
实际上我们在代理本案时也不敢仅依据《公司法》第十六条来发表代理意见。
（一）
本案《保证合同》系附生效条件的合同，自条件成就时生效，现条件未成就，《保证合同》不生效。原判决认定事实正确，法律适用并无不当。再审申请人称《保证合同》不是附生效条件合同的再审理由，不符合法律规定和本案事实，依法应予驳回！
依据《合同法》第四十五条第一款规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”即便B公司在《保证合同》上签章，但因为生效条件的未成就，原判决认定《保证合同》所附生效条件未成就，保证合同不生效并无不当。
B公司因未得到他项权证，故并未交付股东会决议，《保证合同》缺少生效条件，不生效。
依照《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”本案，B公司作为一家由港资参股的合资公司，对外担保应该经过股东会决议，B公司因未得到他项权证，故在签订《保证合同》时并未给上诉人出具股东会决议，故《保证合同》因违反公司法强制性规定而无效。
（二）
本案并非普通银行借款担保纠纷，而系因再审申请人要改制为商业银行，为减少不良贷款，请求B公司为A公司“以新还旧”的贷款提供担保，B公司予以拒绝，后再审申请人与A公司共同承诺由B公司提供反担保，并同意签署书面协议情形下A公司才同意提供担保。但再审申请人和B公司未履行三方协议，且与B公司双方恶意串通，骗取A公司提供担保。
依照《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
二
九民会议纪要发布之后，
公司对外担保案件的裁判思路
（一）
哪些案件可以适用九民会议纪要
案例2，我们提交代理词以后，有人提出，该借款发生在2016年12月，会议纪要没有发布，因此，本案是否适用九民会议纪要？
依据《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知 》第三条、准确把握《会议纪要》的应用范围： 纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。
《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。
因此，在九民会议纪要发布之后尚未审结的案件均可以依据该会议纪要进行裁判，只是不能作为裁判依据进行法律援引。而不论该一审、二审案件涉及的案件事实发生在何时。
（二）
九民会议纪要已经摒弃了对《公司法》第十六条的“效力性强制性规定”性质的判断，而是将该条文视为对法定代表人权限的法定限制，从而通过对法定代表人是否属于越权担保以及合同相对方是否“知道或者应当知道”法定代表人超越权限来确定担保合同的效力
1、如果《公司法》第十六条如果被认为是非“效力性强制性规定”，容易造成公司法定代表人或者实际控制人不受任何限制对外提供担保，侵害公司利益，而且会造成该法条形同虚设的立法尴尬局面
《公司法》第十六条如果被认为仅仅是非“效力性强制性规定”，且是公司内部程序性规范，无论担保人是否提供股东（大）会或董事会决议，都不影响担保合同的效力，则会引起公司法定代表人或者实际控制人不受任何限制对外提供担保，侵害公司利益。而且容易形成当一个法律规范被违反，而没有任何不利后果，该法律规范形同虚设的尴尬局面。
因此，在司法实践中，由判断该法律规范是否属于“效力性强制性规定”，转变为判断该条款的规范性质。
2、法定代表人依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动时，对其权限限制分为法定限制和约定限制。《公司法》第十六条本质是对法定代表人权限的法定限制
依照《民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，法定代表人依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动时，对其权限限制分为法定限制和约定限制。
（1）法定代表人依照法律规定代表法人从事民事活动，是对法定代表人权限的法定限制，比如《公司法》第十六条规定的对外担保，就不是法定代表人的权限，而是股东（大）会或董事会的权限。
（2）法定代表人依照法人章程规定或者法人权力机构对其授权代表法人从事民事活动，则是对法定代表人权限的约定限制。
3、法定代表人违反对其权限法定限制的后果
《民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”规定了法定代表人违反约定限制的法律后果即不得对抗善意相对人。
但对违反法定限制，《民法总则》第六十一条并未规定其后果。《公司法》第十六条也没有规定违反该条文对法定代表人权利限制的法律后果，那么，违反《公司法》第十六条对法定代表人权限法定限制的后果应该如何处理？
《合同法》第五十条 “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 规定了法定代表人超越权限订立合同的后果，该条文对法定代表人超越权限究竟是超越法定限制还是约定限制并无区分，因此，该条文规定法定代表人超越法律对其权限的限制而以法人名义订立合同的法律后果，即“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。
通过前述对《公司法》《合同法》《民法总则》相关条文的系统解释，可以看到违反《公司法》第十六条并非没有法律后果，其后果不应再局限于论述《公司法》第十六条是否属于“效力性强制性规定”为基础作出判断，而是要论述相对人是否“知道或者应当知道”法定代表人超越权限，从而判断该担保行为的效力。
4、如果以上学术观点尚属学术观点以及司法实践中的判例观点，那么九民会议纪要，可以说对以上观点进行了“盖棺定论”
第一、对《公司法》第16条的规范性质及担保合同的效力认定：从讲话到征求意见稿、正式稿都明确16条是对法定代表人权利的限制，明确了公司对外担保，明确了“不是法定代表人所能单独决定的事项”，但三个稿件对无股东会决议（董事会）是否无效态度略有区别
（1）刘贵祥讲话：明确规定应当认定无效
关于《公司法》第16条的规范性质。
该条是对法定代人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。
（2）征求意见稿：应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力
18.【违反公司法第十六条构成越权代表】
《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。
（3）正式稿：根据债权人是否是善意来判断是否是越权担保
17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】
为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。
根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
第二、如何判断债权人是否是善意
（1）征求意见稿：债权人是善意，且法定代表人构成表见代理的，担保合同有效。
19.【表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力】
根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。
一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。
因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。
债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。
另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。
（2）正式稿：省略了法定代表人是否构成表现代理的描述，直接规定债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同就是善意，接着规定关联担保和非关联担保善意的判断标准。
18.【善意的认定】
前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。
在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。
另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。
公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
（3）讲话稿：因为直接规定“无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。”，所以没有规定善意、非善意。
第三、对关联担保、非关联担保相对人审查公司机关决议义务的规定
（1）讲话稿：关联担保必须经经股东会或者股东大会决议；非关联担保依据章程规定判断
一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。
二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。
但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。
（2）征求意见稿：关联担保必须经股东会或者股东大会决议；非关联担保无论章程是否对决议机关作了规定，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议进行了审查担保合同即有效，除非公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外
19、“一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”
（3）正式稿与征求意见这一点基本相同：唯一修改是的把“对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一”修改为“过半数”、“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”
18、一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。
另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
依据《民法总则》第二百零五条民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。的规定，把二分之一以上修改为“过半数”通过，意味着代表50%表决权股东同意，担保合同也无效。
第四、债权人是否有义务审核公司章程以及其他审查义务的规定
（1）讲话明确规定要审查章程，对相对人审查义务明显比征求意见稿、正式稿件要严格
关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查。
但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等
（2）征求意见稿：没有明确规定审查公司章程，但能证明债权人不是善意的，则担保合同无效。但实际上因为要求债权人审核表决权以及“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”，因此，实质上还是要求审核公司章程
19、上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。
（3）正式稿：没有明确规定审查公司章程，删掉了债权人不是善意的，则担保合同无效的相关文字，直接规定“排除了其他债权人非善意的其余情形，仅规定了“公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”且对上市公司债权人审查义务更为宽泛。且实际上因为要求债权人审核表决权以及“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”，因此，实质上还是要求审核公司章程
18、债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
从以上规定看，案例2中，我们的代理意见是：
原告银行在其提交的《B公司股东（大）会决议》的审查中，未尽到一般形式审查义务，并非善意相对人，涉案的保证合同无效。银行未尽到一般形式审查义务的表现具体在于：
（一）根据B公司章程规定，公司股东共有9人，而涉案的《B公司股东（大）会决议》仅有5人签字。
（二）根据《公司法》及B公司章程的规定，公司一般决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过，而涉案的《B公司股东（大）会决议》中，五名股东只具有47%的表决权，该决议未经章程规定的二分之一以上表决权股东通过，
（三）银行提供的《B公司股东（大）会决议》所述“经出席会议的股东所持表决权过半数通过如下决议”，明显与《公司法》及B公司章程不符。
《公司法》第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
再根据《公司章程》第十七条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。公司一般决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过；公司增加或减少注册资本、分立、分并、解散或者变更公司行使，修改章程等，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
因此，依照《九民会议纪要》第18条“只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，”的规定，银行并未就“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，”的规定，对B公司章程进行审查，B公司出具的股东会决议同意决议的人员不符合B公司章程规定，银行并非善意，依据《九民会议纪要》第7条“人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”规定，担保合同无效。
（三）
无须机关决议的例外情况
1、讲话稿：
存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：
一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；
二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；
三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。
2、征求意见稿：基本与讲话稿一致
20.【公司担保意思的推定】实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；
（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；
（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。
3、正式稿：无论是否是关联担保，担保合同均要求由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。而前两稿则只对非关联担保做了规定：为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。
19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
（四）
担保合同无效后的法律后果
1、讲话：行为人承担责任
关于公司担保无效的法律后果。
行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。
相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。
《民法总则》第一百七十一条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
2、征求意见稿：法定代表人承担责任，公司是否承担责任给了两种意见
21.【越权代表的法律后果】法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。
上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。
第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。
第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。
3、正式稿：未规定法定代表人的责任，公司应该依照担保法及担保解释承担过错责任，除非公司证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造
【越权担保的民事责任】
依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
《担保法》第五条第二款：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
（五）
关于公司追偿权：讲话和征求意见稿均未规定，正式稿有规定
21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
《公司法》第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
（六）
公司债务加入准用担保规则：讲话和征求意见稿均未规定，正式稿有规定
23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
三
其他行为人未按《公司法》第十六条的规定
以公司名义为他人提供担保的后果，
三稿均未规定
《合同法》第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。等法律规定，就是规定了其他行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保的后果。
《民法总则》 第一百七十一条 【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
第一百七十二条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
即其他行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保的后果为：
（一）提供担保的公司事后追认的，担保合同有效；
（二）行为人构成表见代理的，担保合同有效；
（三）相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、董事会、股东会或者股东大会决议等与担保相关的文件进行了审查，且有关决议在形式上符合《公司法》第十六条、第一百零四条条、第一百二十一条等法律规定的，应认定该担保行为符合《合同法》第四十九条规定，公司应该承担担保责任；
（四）其他行为人的行为不构成表见代理的，公司不承担担保责任，相对人可以主张由行为人履行担保合同约定的义务或者承担赔偿责任的；
（五）相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
综上，《公司法》第十六条的规定是对公司法定代表人权限的法定限制，是公司对外提供担保的前置程序，公司对外担保不是公司一般经营性事务，当事人在接受公司担保或公司对外提供担保时应该遵守该法律规范，审查公司章程确定公司提供的担保是关联担保还是一般担保，并根据《公司法》及公司章程的规定，要求担保的公司出具相应的的股东（大）会或董事会决议，并且有对同意担保的股东会或董事会决议进行诸如董事身份的确认、表决权的确认、担保限额的确认等形式意义的审查程序。
四
由公司对外担保谈商事诉讼发展历程及理念
我们通过讨论公司对外担保法律效力的讨论，实际得出了一个结论：商事诉讼理念与民事诉讼理念是不同的，以公司对外担保讲，就不仅仅是凭借加盖印章就可以认定合同是否有效。
商事诉讼（商事审判）逐渐被提上日程。
商事诉讼，这是一个既陌生又熟悉的概念。什么是商事案件，或者说什么是商事法律关系，都没有明确的立法规定，但司法实践中，最高院却在频繁使用商事这个词。
民事、经济审判时代，1991年至2000年。
1、民事诉讼法没有商事审判的概念
1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下称82年民事诉讼法）
1991年《民事诉讼法》（下称91年民事诉讼法）发布，先后在2007年、2012年、2017修正。
第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
2、经济审判概念的提出
1987年7月21日最高人民法院发布《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》
1993年最高人民法院发布《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》
1998年最高人民法院发布《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
大民事诉讼的阶段，2000年至2009年
2000年起，最高人民法院取消经济审判庭，将原来的经济审判、知识产权审判和涉外案件审判纳入到民商事审判序列，
但是在这个阶段，商事纠纷与民事纠纷应该做区分是大家的共识，因此在最高院的一些文件，商事、民事混用，更多地是统称民商事案件，比如：
2002年最高人民法院《涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》
2003年最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定
2008年 全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一2010年 最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知
2015年4月30日 最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知
商事诉讼的提法2015年以来越加明确
2015年 最高人民法院发布《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》
2017年 最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知 法〔2017〕359号
2018年6月27日 《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（2018年6月25日由最高人民法院审判委员会第1743次会议通过，自2018年7月1日起施行）。
第一条 最高人民法院设立国际商事法庭。国际商事法庭是最高人民法院的常设审判机构。
即便是该规定，也没有规定什么是商事诉讼。司法考试，分商法和经济法，商法包括公司法、合伙企业法、企业破产法、票据法、证券法、保险法，以及其他法，比如海商法、三资企业法、个人独资企业法。经济法包括竞争法、消费者法、银行业法、财税法、劳动法、土地法、房地产法、环境保护法等也没有明确规定。
但无论规定与否，商事诉讼概念和理念，以及其与传统民事诉讼的区别研究，已经成星火燎原之势，逐步推广。
因此，公司法律师应该看到这个趋势，并应该以公司法为研究标本，为中国商事诉讼做出公司法律师应有的贡献。
作者介绍
严涛律师，西北政法大学本科，中国政法大学硕士。曾担任某中级法院民事二庭副庭长、执行庭庭长等职务，从事律师工作后担任北京市律师协会公司法专业委员会第八届、第九届委员、第十届秘书长、现任北京市律师协会第十一届公司法专业委员会副主任，北京市炜衡律师事务所高级合伙人。
严涛律师常年从事公司法业务研究，对商事，尤其是公司法诉讼，有自己独到的见解和视角。
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