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从B站被判帮助侵权看ISP的侵权注意义务

炜衡律师事务所 2023-08-26

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前段时间，因用户在bilibili网站（即大家熟知的B站）上传电影《我不是药神》的纯音频，作为B站运营方的宽娱公司被北京互联网法院认定为构成帮助侵权。法院认为宽娱公司构成帮助侵权的理由是其“应当知晓网络用户利用其网络服务侵害优酷公司信息网络传播权的行为”。

该判决的出炉，又引起行业对互联网服务提供商（即ISP）在网络侵权事件中的侵权注意义务问题的讨论。而谈及ISP的侵权注意义务问题，就不得不先了解“避风港原则”和“红旗标准”，唯有在全面分析和深入把握这两个规则的基础上，才能进一步探讨ISP如何规避“被帮助侵权”之法律风险的问题。

一


避风港原则和红旗原则




（一）避风港原则

“避风港原则”最早源于美国1998年《千年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，即DMCA法案），规定ISP如果只是为互联网用户提供搜索和链接服务，并且不干涉作品内容的传播信息和传播对象时，在接到权利人的侵权通知时及时断开侵权链接或删除侵权内容，则不需要承担赔偿责任；如果权利人没有通知其所传播的内容构成侵权，该ISP不用承担侵权责任。[1]

该原则随后被各国普遍接受，我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的第二十三条便是对该原则的吸收立法。“避风港原则”不能简单地理解为“通知删除规则”，即ISP接到侵权通知后及时断开链接或删除侵权内容并不当然地免除赔偿责任。综合第二十三条全文可知，“通知删除”规则只是适用“避风港原则”的要件之一，除此之外，“避风港原则”的适用还须满足两个要件：第一，该平台为ISP，即提供搜索或链接服务而不提供内容；第二，该ISP主观上对侵权内容应不存在“明知或者应知”的情形。实践中对后两个要件的忽视导致“避风港原则”呈现滥用趋势、广受业内人士诟病。


（二）红旗原则

“红旗原则”又被称为“红旗标准”，是法律对“避风港原则”被滥用、不利于著作权保护和网络版权产业发展的回应。“红旗原则”同样来源于DMCA法案，指如果著作权侵权事实是显而易见的，则ISP就应该主动制止该侵权行为，而不能以不知情为由逃避侵权责任。[2]我国《条例》第二十三条“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”即为对“红旗原则”的吸收规定。

2012年颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《规定》）对“红旗原则”进行了更为具体的规定。其第七条规定了如果ISP明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权而没有采取必要措施的，构成帮助侵权行为，应当承担侵权责任；第八条明确规定法院应当根据ISP主观上是否具有“明知或者应知”的过错来确定其是否应承担侵权责任。可见，适用“避风港原则”还是“红旗标准”，关键就在于区分ISP主观上是否具有过错；在适用次序上，“红旗标准”作为“避风港原则”的例外规定，应当优先于后者得到适用，亦即，只有ISP不知道并且不应当知道侵权内容从而排除“红旗标准”的适用时，ISP才得以受“避风港原则”的保护。


二


ISP的侵权注意义务




ISP主观上是否具有“应知”的过错，决定其能否援引“避风港原则”的保护。如果ISP负有的注意义务越高，则其对侵权事实的发生构成“应知”之主观过错的可能性越大。影响ISP侵权注意义务的因素可以分为作品和平台两方面。


（一）作品因素

结合《条例》、《规定》和我国的司法实践可知，作品的显著性越高，则ISP的侵权注意义务越高。从作品类型来看，热播影视作品、热门体育赛事、游戏赛事等蕴含极高的商业价值，权利人允许他人在热映阶段将相关作品上传至网络并供网络用户免费获取的可能性极低，对于这一类作品，ISP负有较高的侵权注意义务，应当主动采取防止侵权发生的措施。

从作品知名度来看，商业宣传投入较大的，播放量或下载量较大的应视为具有较高的知名度。此外，国家版权局公布的《重点作品版权保护预警名单》中列举的作品，或者权利人针对ISP发出过侵权预警通知的作品，应被视为具有较高的知名度。对于这一类作品，ISP负有较高的侵权注意义务。

从作品侵权的明显程度来看，对于网络用户上传影视作品或影视作品片段供其他用户免费获取或下载、涉嫌侵权的网络用户再次传播相同作品、权利人对同一作品进行过多次侵权投诉等情形，作品明显构成侵权。因此，权利人的多次侵权投诉行为以及网络用户的重复侵权都意味着侵权事实的明显，会加大ISP的侵权注意义务。


（二）平台因素

《规定》第九条第一项是关于ISP的服务性质和方式对其侵权注意义务的影响。一般而言，ISP面对的用户群体越多、作品体量越大、作品的即时性越强，基于ISP预防侵权的审查难度，其侵权注意义务越低。但这并不意味着ISP在前述情形下一律不需要采取主动的事前审查措施，因为《规定》第九条第二项同时还强调“引发侵权的可能性大小”也是影响侵权注意义务的因素之一，第四项要求ISP采取合理的预防侵权的措施。因此，对于专门或主要传播由用户个人上传的影视作品或影视作品剪辑类视频的ISP而言，因为这一类视频引发的侵权可能性较大，侵权事实较为明显，ISP的侵权注意义务也相应地会提高。[3]

从另一方面看，ISP在信息网络传播过程中的中立程度也会影响其侵权注意义务的高低：ISP对其平台上作品的传播介入越少，则越处于中立地位，侵权注意义务越低。ISP的介入又可分为对作品和对上传者两个方面：对作品而言，导致ISP的侵权注意义务升高的介入行为主要有主动对作品进行选择、编辑、修改、推荐等，如主动选择其平台上的作品制作专题、榜单，或者编辑视频的清晰度、在首页进行推荐等；对上传者的介入表现为以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导或鼓励网络用户上传作品，这类鼓励、诱导行为会使ISP丧失中立性，相应的要负有较高的侵权注意义务。如果ISP直接诱导网络用户上传侵犯他人著作权的作品则直接构成教唆侵权。


三


ISP侵权风险规避




在国家强化网络版权保护的背景下，“避风港原则”将被进一步修正，“红旗原则”也会得到更多的重视，ISP承担的侵权责任也会更为严格。相比于侵权事实发生后陷入侵权诉讼中，ISP主动规避侵权风险可以有效避免诉累，在时间成本和经济成本上都更加有利。下面从事前规避和事后规避两方面提出建议。

（一）事前风险规避

首先，ISP应当积极采取预防侵权的合理措施，包括提醒义务和投诉便捷通道。在网络用户上传作品时尽到提醒义务，即采用合理的提醒方式，如《网络服务提供协议》等提醒网络用户尊重他人的知识产权并告知其侵犯他人知识产权的法律责任。设置便捷的侵权投诉通道，则指ISP应当在其平台上为权利人提供侵权投诉的指引和通道等知识产权保护机制，方便权利人通知平台及时删除侵权内容或者断开侵权链接。

其次，根据红旗原则，当侵权事实明显时，ISP就负有“应知”的侵权注意义务，相应的，ISP对这一类作品应当采取预防侵权的技术措施，其中具有普遍适用性的做法是设置屏蔽词，即针对权利人预警的作品及国家版权局预警的作品的名称设置屏蔽词，一方面避免网络用户上传标题带有相关作品名称字眼的内容，另一方面能有效阻止公众通过搜索获得侵权内容，从而有效防止侵权内容的传播。

最后，通过前文分析可知，ISP承担的侵权注意义务并不是一成不变的，平台自身的介入行为会直接影响其侵权注意义务的高低，因此，平台应当尽可能地避免介入作品的上传和传播，如鼓励或诱导网络用户上传作品，或对作品进行任何形式的推荐。如果平台实施了上述介入行为，则应当对相关作品进行审查，主动删除涉嫌侵权的内容。


（二）事后风险规避

当ISP的平台上出现发生侵权事实时，根据ISP侵权注意义务的不同应采取的措施也有不同。

一般情况下，ISP已经尽到事前管理责任仍难以避免侵权事实的发生时，根据《条例》的规定，可以适用“避风港原则”规避法律风险。亦即，当ISP被权利人告知其服务所涉及的内容侵犯了他人的著作权之后，应当及时采取删除侵权内容或者断开侵权链接的措施，并且及时将接到的侵权通知转送给提供相关内容的服务对象，如果服务对象进行了反通知，则ISP应当将反通知转送给权利人并恢复原内容。在这一“通知-删除-反通知-恢复”的过程中，ISP应当作为一个诚信善意的中立方，一方面应该对双方发出的通知及相关证据材料进行初步审查，避免因为通知错误而错误删除或者错误恢复；另一方面不得偏袒自己的服务对象，加重权利人的举证责任或者拖延履行删除义务。

当侵权事实明显时，ISP负有“应知”的侵权注意义务，此时应当适用“红旗原则”主动采取相应措施停止侵权。主要有两种情况：一是涉及热播影视作品、热门体育赛事或网络游戏竞技，由于这一类作品蕴含极高的商业价值，相关权利人通常投入巨额成本进行宣传和侵权预警，ISP对此类作品内容应当积极主动地采取停止侵权的措施；二是当权利人对同一作品反复多次地发出侵权通知时，或者同一服务对象重复实施侵权行为时，侵权事实已经达到明显的程度，ISP的侵权注意义务也相应提高，也应当主动删除侵权内容或断开侵权链接，并且还应当主动采取预防侵权的其他措施。


四


结语




将于2021年1月1日生效的《民法典》之第一千一百九十七条正体现了“红旗原则”。在国家强化网络版权保护的政策背景下，ISP的侵权注意义务将趋于严格化，“红旗原则”比“避风港原则”更应引起企业的重视。基于上述分析，作为ISP的企业在提供互联网服务的过程中，应综合考量作品的知名度、ISP的服务性质、自身的介入行为和权利人的侵权投诉行为等因素确定侵权事实的明显程度，从而把握ISP的侵权注意义务之高低并及时地采取合理措施，由此才能有效规避“被连带侵权”的法律风险。

[1] See Capitol Records, LLC v. Vimeo, LLC.
[2] 林承铎,安妮塔.数字版权语境下避风港规则与红旗原则的适用[J].电子知识产权,2016(07)。
[3] 王子涵.用户上传内容网站避风港原则的适用困境[J].法制与经济,2018(11)。


作者介绍

张泽吾律师

张泽吾律师从事知识产权理论研究和司法实践长达二十年，在加入北京市炜衡（广州）律师事务所成为高级合伙人之前，先后任职于佛山市中级人民法院和广东省高级人民法院知识产权审判庭，从事知识产权审判工作长达十年之久，审理各类知识产权纠纷多达1000余件，多个案件入选全国和广东知识产权司法保护十大典型案件。






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