从138个案例看最高院和高院对商业诋毁的认定
The following article is from 正合奇胜 Author 张泽吾、黄苑辉
《反不正当竞争法》第十一条对商业诋毁予以了规制，即“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。要正确判断某一行为是否构成商业诋毁，从多个方面认识商业诋毁行为显得尤为必要。为此，我们盘点了最高人民法院和各省高级人民法院关于商业诋毁的不正当竞争案例共计138个，从中总结出关于商业诋毁的十个关键问题。
一、商业诋毁构成要件中的“虚伪信息”应如何理解？
根据我国《反不正当竞争法》第十一条的规定，虚伪信息指“虚假信息”和“误导性信息”，既包括毫无事实根据的虚假言论，也包括对客观事实的不真实、不准确、不全面、不客观的陈述。禁止商业诋毁行为，实质是诚实信用原则对经营者言论自由的必要限制。
参考案例一：浙江宇安消防装备有限公司、浙安集团有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2019）最高法民申5872号】
最高人民法院：是否构成商业诋毁，其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬损，给其造成或者可能造成一定的损害后果。捏造、散布虚伪事实，既包括无中生有的编造，对真实情况的恶意歪曲，也包括不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。故原审判决将散布误导性信息纳入商业诋毁的不正当竞争行为范畴，并未对商业诋毁做扩大解释，不属于适用法律错误。
参考案例二：广东碧鸥投资有限公司、钟利民商业贿赂不正当竞争纠纷案【案号：（2017）粤民终517号】
广东省高院：捏造、散布虚假事实、包括采取虚假说法的行为，不公正、不准确、不全面陈述客观事实的行为，以及以“贬低他人”等不合理方式言说的行为，等等，均属于捏造、散布虚伪事实的行为。特别重要的是，基于客观存在的事实可分为真实、虚假和未定论三种状态，如果经营者对于未定论的事实，没有客观公允地表述其“未定论”的状态，而是故意将未定论的状态作为已经定论的事实来进行宣传散布，误导公众产生误解，造成竞争对手商誉贬损，这种情形亦属于前述条款的捏造、散布虚假事实。
二、以事实为基础散布的信息是否必然不构成“虚伪信息”？
在商业诋毁纠纷中，被告往往会以其言论具有事实基础为由进行抗辩，然而这一理由并不足以构成侵权抗辩。一方面，所谓“事实”必须有客观证据支撑，经营者单方面的判断不属于“事实”，如“侵权”这一事实需要行政裁决或司法判决为支撑、“产品存在缺陷”需要权威机构的鉴定为依据；另一方面，如果经营者对事实进行片面地、选择性地、误导性地宣传，使相关公众对相关事实产生误解，则依然会被认定为构成“商业诋毁”。
参考案例一：上海回波医疗器械技术有限公司、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2018）最高法民申2647号】
最高人民法院：判断是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义。
参考案例二：陕西白水杜康酒业有限责任公司与洛阳杜康控股有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2017）陕民终154号】
陕西省高院：法律规定中的“虚伪事实”，既包括全部或部分事实的虚伪和对真实情况的歪曲，也包括片面陈述真实事实而容易引人误解的情形。后者较之前者更具有隐蔽性，亦更加难以判定，其判定应以是否足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的选择为标准。当该陈述足以使相关消费者对相关商品产生误解，影响消费者的决定，并对竞争对手的商誉产生负面影响，损害竞争者的利益时，即构成法律规定的商业诋毁。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面、不公正、不准确的陈述，引人误解，仍会对竞争者的商誉造成损害，亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的商业诋毁情形。
三、虚假宣传行为和商业诋毁行为应如何区分？
“虚假宣传”和“商业诋毁”均涉及经营者向相关公众传播虚伪信息的行为，两者区分的关键在于目的不同：“虚假宣传”的虚伪信息指向传播者自己，其目的在于拔高自己的商业信誉、商品声誉；而“商业诋毁”的虚伪信息指向竞争对手，其目的在于贬损竞争对手的商誉。
参考案例一：广州王老吉大健康产业有限公司、广州医药集团有限公司等与广东加多宝饮料食品有限公司、广东胜佳超市有限公司虚假宣传纠纷、商业诋毁纠纷案【案号：（2015）粤高法民三终字第280号】
一审法院认为，虚假宣传和商业诋毁虽然均涉及虚假事实的宣传，但前者的虚假事实是关于自己的，目的是拔高自己，后者的虚假事实是关于竞争对手的，目的是诋毁他人。本案中，广东加多宝公司通过虚假广告宣传的是其产品销量的领先地位，并未提及广药集团产品的情况，虽然隐含竞争对手产品销量落于其后的意思，但其目的还是为拔高自己而不是为诋毁对手，故不构成商业诋毁。二审法院同样认为，本案争议广告以不适当、不客观的内容表述进行不实宣传，不恰当地将凝聚在王老吉商标中的商誉转移到加多宝商标之上，无形中淡化了王老吉商标的商业价值，构成虚假宣传。
参考案例二：北京小马奔腾壹影视文化发展有限公司等与北京联盟影业投资有限公司不正当竞争纠纷案【案号：（2019）京民终229号】
北京市高院：与虚假宣传相比，商业诋毁侧重于对于竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述进而损害其商业信誉、商品声誉。上述规定中的虚伪事实，既包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实，只要导致损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的后果，即构成商业诋毁行为。
四、虚伪信息只有向消费者散布时才构成商业诋毁吗？
《反不正当竞争法》第十一条并没有明确商业诋毁行为中虚伪信息的传播对象，因此实践中有观点认为虚伪信息只有向消费者传播才会构成商业诋毁。对此，应认识到《反不正当竞争法》的本意在于保护经营者的正当竞争权益，如果虚伪信息的传播导致经营者的商誉受损、交易机会丧失或有丧失之虞，则不管其传播对象是消费者还是向竞争对手、同业经营者，均可被认定为商业诋毁。
参考案例一：宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案【案号：（2015）民申字第3340号】
最高人民法院：虽然虚伪信息仅是一对一的发送至林文璧，但林文璧系汉造公司的员工，而汉造公司系畅想公司的潜在客户，也系中源公司、中晟公司的潜在客户。中源公司、中晟公司以不正当地获取商业机会、挤垮竞争对手为目的，通过中晟公司的员工向畅想公司的潜在客户发送电子邮件，捏造、散布虚伪事实，损害了畅想公司的商业信誉、商品声誉，构成了对畅想公司的商业诋毁。
参考案例二：东莞市利拿实业有限公司与东莞市阳宏机械有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案【案号：（2015）粤高法民三申字第13号】
广东省高院：散布行为的对象应当是相关公众，既包括竞争对手，也应包括消费者、其他同业经营者等群体；散布的结果是要让上述相关公众了解和知悉虚伪事实。仅发生在经营者与竞争对手两者之间一对一的传播行为，不会导致相关公众降低评价，不属于以上规定的散布行为。本案中，由于龚超代表阳宏公司在通话中所作的言论仅为利拿公司所知悉，任何其他第三方均不知悉通话内容，故阳宏公司不构成散布虚伪事实的行为，不会造成损害利拿公司商业信誉和商品声誉的结果。
五、经营者评价竞争对手时，应如何把握正当评论与商业诋毁的界限？
“法无禁止即可为”，经营者在市场活动中具有竞争自由和言论自由，有权利评价其他经营者的商品、服务或经营活动，但这一评论自由必须以客观真实、公允中立、诚实信用为原则，不能误导公众和损人商誉，避免使用容易产生歧义或误认的表述，更不能偷换概念、夸大或曲解事实。
参考案例一：黄骅市恒泰水产养殖有限公司、潍坊安景水产开发有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2018）粤民终613号】
广东省高院：经营者可以在市场中进行自由竞争，但正当的市场竞争是经营者通过必要的付出而进行的诚信竞争，必须以不侵犯他人合法权益为边界。经营者可以对自己的产品进行宣传，可以对他人的产品、服务或者其他经营活动进行评论甚至批评，但评论或者批评必须有正当目的，且必须是客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损害他人商誉，经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务，否则评论或者评判超出了正常商业评价、评论范畴，就可能突破法律界限，纳入反不正当竞争法第十四条的规定之内。
参考案例二：张愉与上海雷欧化妆品有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案【案号：（2015）苏知民终字第00155号】
江苏省高院：本院认为，反不正当竞争法第14条要义在于维护公平规范有序的市场竞争秩序，要求经营者在市场活动中应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，这与整部反不正当竞争法的立法目的与立法精神一致。因此，在商业活动中，经营者针对竞争对手所发布的言论，是否构成商业诋毁，法律边界在于其言论是否具有善意，且对于防止侵权是否善尽注意义务。法律禁止以竞争为目的，通过打击竞争对手，获取竞争优势或者破坏他人竞争优势，损害竞争秩序。同时，经营者之间发生纠纷，经营者实施私力救济亦以不超过合理范围为限，否则措施不当，亦极易导致侵权行为发生。在互联网环境下，随意发布网帖，贬损对方商誉，变相提高自己竞争优势，可能造成更大范围的传播和更严重的损害后果。
六、发送律师函、侵权警告函等函件是否会构成商业诋毁？
实践中，常有经营者在与竞争对手存在侵权诉讼时，向消费者、竞争对手的客户等相关主体发送律师函、侵权警告函、沟通函等函件，披露竞争对手因侵权而涉诉的信息，进而要求或提醒相关主体谨慎与竞争对手进行交易。对此，我国司法实践要求发送函件者应善尽谨慎注意义务，函件内容必须有事实依据、充分且客观地披露据以判断涉嫌构成侵权的必要信息，在没有判决书作为支持时不应断言竞争对手已构成侵权。
参考案例一：深圳市理邦精密仪器股份有限公司与深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2015）民申字第191号】
最高人民法院：如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。为确保权利正当行使和保护竞争对手的合法权益，权利人发送侵权警告必须有事实依据，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。就本案而言，问题的关键是迈瑞公司发送的律师函是否构成捏造、散布虚伪事实。在专利侵权判断具有较强专业性的情况下，迈瑞公司对于涉嫌侵权事实的基本判断能够达到已获一审判决认可的程度，已足以说明迈瑞公司在发送律师函时对理邦公司专利侵权的事实判断具有较高的准确性，达到了较高的审慎注意程度，据此可以认定其已尽到谨慎注意义务，不宜再因其部分专利被宣告无效和部分案件撤诉而认定其捏造、散布虚伪事实。
参考案例二：无锡海斯凯尔医学技术有限公司、上海回波医疗器械技术有限公司等商业诋毁纠纷案【案号：（2016）沪民终274号】
上海市高院：权利人为维护自身合法权益可以发送侵权警告，但不能逾越权利行使的界限，贬损竞争对手商誉。侵权警告函发送之时，相关司法案件仍处于未决状态，故应当根据发函当时的实际情况判断函件内容是否构成“虚伪事实”，并综合考虑发函者的主观状态判断发函者是否“捏造、散布虚伪事实”。尤其当函件的发送对象为产品的销售商、使用者或潜在使用者时，由于受函者对产品是否侵权的判断能力较弱、避险意识较强，容易受到侵权警告的影响从而拒绝交易相关产品，因此发函者应当善尽谨慎注意义务，客观、充分地披露据以判断涉嫌侵权的必要信息，避免误导受函者。本案中，福瑞公司的言论指向明确，其中“对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不管”即指称海斯凯尔公司的中标产品系仿冒产品，故上述发言并非一般性商业评论。由于在案证据不能证明海斯凯尔公司的产品系仿冒产品，故上述言论不符合事实，一审法院认定其构成商业诋毁并无不当。
七、虚伪信息未明确指向特定经营者是否构成商业诋毁？
虚伪信息若无法定位特定对象，则无所谓“商誉被贬损”的结果，因此商业诋毁行为中的虚伪信息必须指向特定的诋毁对象。但必须注意的是，“特定”不要求明确具体地指向某一经营者，如果某一诋毁言论虽未指名道姓，但相关公众通过该言论里其他信息锁定某一经营者或某一类经营者，该诋毁言论的发布依然构成商业诋毁行为。
参考案例一：青岛川一硅藻土有限公司与青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案【案号：(2016)最高法民申2190号】
最高人民法院：关于泉佳美公司散布的上述不恰当的商业言论是否具有特定的指向性。商业诋毁行为所针对的商事主体应当有其特定的指向对象，即相关公众能够根据接受的信息分辨出诋毁者指称的具体对象，并能够对受害人产生清晰的印象记忆。本案中，泉佳美公司明确表示已对有关经营者提起诉讼，并在其网站中公布的《青岛泉佳美已经正式启动维权司法程序》一文中清晰列明了“所附被起诉单位名称”。在此情况下，相关公众会将名单中所包含的川一公司在内的经营者与泉佳美公司文章中所指称的假冒硅藻泥的经营者直接关联，泉佳美公司所称其上述文章指向性并不明确的主张与事实不符，本院不予支持。综上，二审法院认定泉佳美公司所散布的商业言论构成对川一公司在内的市场经营者的商业诋毁，该结论具备事实与法律依据，本院对此予以维持。
参考案例二：佛山市威特公路养护设备有限公司与南京英达公路养护车制造有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2011）苏知民终字第0112号】
江苏省高院：商业诋毁应当针对特定的竞争对手，但并不意味必须指名道姓指向某一具体竞争对手，针对不特定数量的某一类竞争对手同样可以认定构成商业诋毁。本案中，威特公司在产品宣传册中并不是对微波加热技术与红外线加热技术从技术角度进行简单比对，而是通过对比抬高自己的微波加热技术，贬低红外线加热技术。因此从威特公司产品宣传册所宣传的内容，可以识别出威特公司针对的是包括英达公司在内的所有采用红外线加热技术的这一类竞争对手，其商业诋毁的竞争对手是特定的。
八、商业诋毁未实际损害竞争对手的商业信誉、商品声誉是否可以免责？
在商业诋毁诉讼中，被告通常会以其发布的虚伪信息未实际损害竞争对手的商誉为由进行不侵权抗辩，但这一抗辩是难以成立的。商业诋毁行为的构成并不限于造成实际的损害竞争对手商誉的后果，还包括导致竞争对手的商誉具有被损害的危险。
参考案例一：佛山市威特公路养护设备有限公司与南京英达公路养护车制造有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2011）苏知民终字第0112号】
江苏省高院：威特公司为了宣传自己的商品，捏造并散布了虚假的事实，贬低红外线加热技术，该商业诋毁行为必然使相关公众对使用红外线加热技术的商品产生误解或怀疑，从而对该类企业的商业信誉及商品声誉造成损害。商业诋毁造成的损害不仅可以是已经实际发生的损害，也可以是可能造成的损害。因此，威特公司关于英达公司没有提供其实际受损的证据即认为其行为不构成商业诋毁的主张不能成立，本院不予采信。
参考案例二：无锡宝帝流体控制系统科技有限公司与宝帝流体控制系统（上海）有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2017）苏民终1467号】
江苏省高院：商业诋毁是指在市场交易中，经营者自己或利用他人，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。由此可见，商业诋毁应具有如下构成要件：当事人之间具有竞争关系；行为人具有捏造、散布虚伪事实的行为；行为人的行为已经或者可能造成相对人商誉的损害；行为人主观上具有故意。本案中，宝帝上海公司与无锡宝帝公司均从事阀门的生产经营，两者具有竞争关系。故要认定宝帝上海公司的涉案行为是否构成商业诋毁，需判断宝帝上海公司是否具有故意捏造、散布虚伪事实造成无锡宝帝公司商业信誉损害的行为。
九、诋毁信息同时指向公司和公司的法定代表人时，公司和法定代表人能否分别提起诉讼？
根据最高人民法院在（2019）最高法民申4791号裁定书可推知，当诋毁信息既针对公司的商品、服务或经营活动，又针对经营者的法定代表人、高级管理人员、技术人员等自然人时，因一个行为侵害了两个法益，被针对的公司和自然人可分别以商业诋毁纠纷、名誉权纠纷向法院起诉。
参考案例：永康视光科技集团有限公司诉青岛国华眼镜科技有限责任公司商业诋毁纠纷案【案号：（2019）最高法民申4791号】
最高人民法院：根据原审查明的事实，“永康智能降度镜”是永康公司主营的产品，青岛国华公司在其题为《国华眼镜起诉“永康智能降度镜”刘永宏李存明（之四）》的文章及案涉其他文章中，包含大量损害“永康智能降度镜”或刘永宏的声誉或信誉的内容。刘永宏既是案涉实用新型及发明专利的原始专利权人，又是永康公司的法定代表人及股东。青岛国华公司作为经营者，通过此种方式损害了竞争对手永康公司的商业信誉、商品声誉，故永康公司具有本案的诉讼主体资格。
青岛国华公司申请再审主张其在与刘永宏的另案诉讼中已经停止侵权行为并消除了影响，且另案已经执行完毕，不应在本案中再次承担责任。经审查，在刘永宏诉青岛国华公司名誉权纠纷一案中，青岛国华公司确已承担相应责任，但该案与本案诉讼标的并不相同，不构成重复诉讼。青岛国华公司据此主张其不应在本案中承担责任，没有法律依据，理由不能成立。
十、商业诋毁行为的赔偿责任如何确定？
经营者实施商业诋毁行为，构成不正当竞争的，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。当原告不能证明其因商业诋毁行为所受损失，也不能证明被告因商业诋毁所获得的利益时，法院通常会考虑 等因素酌定赔偿数额。
参考案例一：无锡海斯凯尔医学技术有限公司、上海回波医疗器械技术有限公司等商业诋毁纠纷案【案号：（2016）沪民终274号】
上海市高院：本案诉讼中，海斯凯尔公司未提供充分证据证明其主张的实际损失金额，亦无证据证明回波公司和福瑞公司因不正当竞争行为所获得的利润，一审法院分别综合考量回波公司和福瑞公司实施的不正当竞争行为的性质、持续时间、影响范围、影响力，主观过错程度、经营规模，相关市场竞争状况，涉案产品的市场价格，以及海斯凯尔公司因维护合法权益所支出的合理费用等因素，酌情确定回波公司和福瑞公司所应分别承担的赔偿数额，并无不当。
参考案例二：常熟市亨利医疗器械有限公司、芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司商业诋毁纠纷案【案号：（2017）皖民终756号】
安徽省高院：对于赔偿损失数额，圣大医疗公司提交的最近三年审计报告所载销售额的降低与本案中圣大医疗公司的商业诋毁行为缺乏法律上的因果关系和关联性，其亦未举证证明维权支出构成和亨利医疗公司因侵权所获利益，故本院综合考虑案涉侵权信息的持续发布时间、范围、主观恶意程度、圣大医疗公司支出的合理费用等因素酌情确定赔偿损失数额为5万元。
言论自由的行使以不侵犯他人合法权益为边界，经营者传播针对竞争对手的商业言论时，必须以事实为依据，遵循诚实信用原则和商业道德，避免以不当言论损害竞争对手的商誉，否则需要为此承担不正当竞争的法律责任。
作者介绍
张泽吾
北京市炜衡（广州）律师事务所
张泽吾律师从事知识产权理论研究和司法实践长达二十年，在加入北京市炜衡（广州）律师事务所成为高级合伙人之前，先后任职于佛山市中级人民法院和广东省高级人民法院知识产权审判庭，从事知识产权审判工作长达十年之久，审理各类知识产权纠纷多达1000余件，多个案件入选全国和广东知识产权司法保护十大典型案件。2020年，张泽吾律师入选中国优秀知识产权律师榜TOP50。
作者介绍
黄苑辉
北京市炜衡（广州）律师事务所
华南理工大学法学院知识产权法学硕士，研究方向为商标法、著作权法和反不正当竞争法，现为北京市炜衡（广州）律师事务所高级合伙人张泽吾律师团队助理。
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