股东大会决议不成立制度研究

作者 | 任彦锦

股东大会作为公司的最高权力机构，其决议是公司意思的最终体现。公司决议的生效必然要经过一定程序及内容规范，否则决议即存在瑕疵，将瑕疵进行分类就产生了决议瑕疵制度不同的立法模式，股东大会决议不成立是“三分法”立法模式下决议瑕疵的类型之一，是对股东大会决议作出的否定性评价，部分大陆法系国家在立法中确立了决议不成立制度，亦有部分国家和地区通过学说及判例形式认可了该项制度，我国也始在司法实践和法律解释中引入该制度，但学术界对其理论基础和适用条件等问题尚无形成一致定论。本文将通过实证分析法及比较分析法，对股东大会决议不成立的内涵外延、立法模式、适用条件、救济程序等开展探究。

股东大会；决议瑕疵；意思形成；决议不成立

导论

一、股东大会决议不成立之界定

二、股东大会决议不成立的立法模式

三、股东大会决议不成立的适用条件

四、股东大会决议不成立之救济程序

结论

在现代的公司法理论中，公司是拟制的法律主体，作为具有独立人格的法人，其意思决定机关为股东大会。股东大会是公司最高的权利机构，由全体股东组成，股东通过股东大会，争取将其意思转化为公司意思，达到参与公司管理行使股东权利的目的，而意思转换的路径就是股东大会决议，股东大会决议是公司意思的表示方式，发挥意思表示的功能。换言之，股东大会行使其权利和代表公司表达意思仅能通过会议并形成决议的方式进行。而股东大会决议只有在股东大会召集程序、决议程序和决议内容均符合法律及公司章程的前提下，才会发生法律效力，才可以约束公司和全体股东。无论是决议程序或是决议内容有瑕疵，都不能认定该决议是正当的公司意思，应当对其作出否定性评价，从而产生了股东大会决议瑕疵制度。

随着公司的数量不断增加、规模不断扩大，因为公司决议瑕疵引发的纠纷数量也日益增多，对于决议瑕疵，各国公司法均给予了很高的重视，在立法中进行了相关的规定。股东大会决议瑕疵制度于1884年发端于德国，并为日韩等国的公司立法相继借鉴。主要为大陆法系国家在立法中予以规定，而英美法国家也逐渐通过学说及判例的形式确立了决议瑕疵制度。现在主流的股东大会决议瑕疵类型有“二分法”与“三分法”两种立法模式，采“两分法”的国家规定了决议无效和决议可撤销两种瑕疵类型，采“三分法”的国家在此二种类型之外另行规定了决议不成立制度，即“三分法”将决议不成立作为独立的决议瑕疵类型。我国《公司法》22条采取了“二分法”立法模式：内容违反法律法规之决议无效；程序违反法律法规或章程之决议可撤销；内容违反章程之决议可撤销。可见我国公司法将决议瑕疵分为两类，首先将程序瑕疵和内容瑕疵分别归为可撤销决议及无效决议，再根据外国立法经验把决议内容违反章程也归入可撤销决议的范围，同时通过规定担保责任的方式对滥用可撤销之诉的情形加以限制。这在一定程度上完善了股东大会决议瑕疵的诉讼救济制度，使受侵害的利益相关人在诉讼时能够有法可依。

但是，“二分法”的立法模式在司法实践中日益暴露出弊端，出现很多无法被决议无效和决议可撤销所涵盖的瑕疵情形，没有明确的立法可以指导判决。在实践中，法院多依据民法上的民事法律行为理论，将公司决议视为法律行为的一种，通过对民事法律行为成立的要件进行判断来作出判决。我国司法实践中，不乏有法官突破固有思维，得出决议不成立的判决结果。法院判决书中曾提出“决议不成立，不产生法律效力”和“决议无效或被撤销都是以决议成立为前提的，如法律行为欠缺成立要件时，并无讨论行为无效或撤销的余地”等表述，在已有的立法框架内，努力实现个案正义，是值得肯定的。但个案的解决并不能忽视审判实践中出现的大量问题，且我国并非判例法国家，无法运用判例指导审判实践，最重要的是法律行为理论的适用是否具有理论依据以及能否上升到制度规范层面都是未知，商法的程序价值亦无从实现。因此，将决议不成立作为一种决议瑕疵的独立类型、与决议可撤销和决议无效加以区分是有必要的。无论学界还是实务界，都在呼吁“三分法”的引入。直至2017年9月1日，最高人民法院通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》，正式明确了“决议不成立”作为股东大会决议瑕疵的类型，将公司决议瑕疵在具体法律适用层面进行了更为细化的规定，但也使笔者对决议瑕疵如何分类、如何救济等问题产生了更多疑问。本文即以股东大会决议不成立制度为研究对象，深入分析该制度的界定、法理依据、适用条件等问题并对《解释四》的规定作出评析，在结合各国立法模式的基础上对决议不成立的制度如何在立法中完善提出自己的见解。

对股东大会决议不成立制度进行研究首先要解决股东大会决议不成立“是什么”的问题，本章将从内涵及外延两方面来界定决议不成立，从而论证股东大会决议不成立制度的必要性和合理性。

（一） 股东大会决议不成立的内涵

股东大会决议是股东大会出席股东对召集人提出的议案，按照法律规定或章程规定的议事规则，将众多个体股东的独立意思转换为决议，形成公司意思。程序正当且内容合法的股东大会决议会产生法律上的约束力，如果程序或者内容出现瑕疵，就应当对决议进行否定性评价，股东大会决议瑕疵分为程序瑕疵及内容瑕疵，根据瑕疵类型和程度的不同，股东大会决议被赋予不同的效力，现在主流的立法模式主要有“二分法”与“三分法”两种，从形式上看，是否承认本文的研究对象“决议不成立”成为两种立法模式的主要区别。

1.股东大会决议瑕疵之争

（1）二分法

 股东大会决议的瑕疵，既存在于决议的成立过程，又存在于决议的内容。前者属于程序瑕疵，后者属于内容瑕疵。因此，部分国家和地区的立法和学说主张，决议瑕疵的效力也应当依照程序瑕疵和内容瑕疵的不同分别赋予两种不同的效力，即可撤销决议和无效决议。这就是所谓的“二分法”。

“二分法”的立法模式依据决议瑕疵的发生原因是程序性瑕疵还是内容瑕疵而判断其效力，基本逻辑是建立在对决议瑕疵程度的分析基础之上的，法律适用简单明了，在一定时间内满足股东大会决议瑕疵问题的解决。但是，“二分法”基本上是一种形式主义立法范式，缺乏深刻的法理基础。此种立法模式逐渐受到学者的批判和质疑。现在，采用单一划分标准的国家已越来越少，许多国家都采用了混合标准，在全部诉讼事由中，区分违反章程与违反法律，对于法律，再区分程序性规定与实体性规定。将全部违反章程事由与违反法律的程序性规定事由纳入撤销之诉，而对于内容违反法律的事由，则归入无效之诉。尽量限制无效之诉的范围，适当扩大撤销之诉的范围，以图增强决议的安定性，促进交易的安全，提高公司的运营效率。

 即使如此，“二分法”已无法满足司法实践的需要，实务中也出现了无法适用决议无效或决议可撤销的瑕疵情形。以下将通过几个判决来论证“二分法”面临的司法实践的困境：判例一：在常州富美装饰工程有限公司与常州富美钢结构工程有限公司、郑广富公司决议效力确认纠纷一案中，法院认定“公司未履行通知义务，作出实际上并不存在的股东会决议，应直接以否定方式而非以是否可撤销来评判。故涉案股东会决议并不属于可申请撤销的股东会决议，应认定无效。”判例二：在刘根生与刘玉兰、南京西郊物资商场有限责任公司公司决议纠纷一案，法院认定“股东会决议上股东刘根生的签名系代签，决议内容并非刘根生的真实意思表示，故应认定该次股东会决议并未形成有效决议。”判例三：北京颐道仁祥医院管理有限公司与王晓路请求变更公司登记纠纷一案中，法院认定“公司股东会决议的内容并未违反法律法规的规定，不具有公司决议无效的情形。刘东女虽未收到过召开股东会决议的通知，对此该院认为，刘东女未在股东会决议作出之日起六十日内提起公司决议撤销之诉，不能阻却变更公司登记备案事项的请求权之行使。”判例四：广州市越秀区某案件中，股东会决议及签名系伪造并基于决议与第三方签订了合同，法院认定“被告行为是无权处分行为，在没有得到权利人追认的情况下，行为无效。”

 通过以上四个判例可以看出，未召集股东出席、未召开股东大会、伪造决议等严重的程序瑕疵，在“二分法”的立法模式中，找不到可适用的法律，难以获得适当的法律评价与处置，出现法官在裁判时对法律的适用极不统一的情况，裁判思路往往是各抒己见，上述四个案件将存在严重程序瑕疵的决议分别被认定为：决议无效、未形成有效决议、决议可撤销、效力待定,裁决结果难以统一。无论将这些决议的效力进行何种归类都实质上承认了该股东大会决议成立的事实，存在明显逻辑错误。例如对于决议的撤销而言，在撤销前决议是有效的，这对于不成立的决议显然是荒唐的。

 因此，“二分法”难以克服的缺陷在于股东大会决议的可撤销或无效，都是以决议成立为前提的，如果根本无股东会或其决议之存在，即无检讨股东会决议有无效力瑕疵之必要。无召集权人召集的股东大会所作的决议、根本未召开股东大会作出的决议或者未达表决权数的决议等，显然属于股东大会决议不成立的情形。对于决议的效力而言，是对存在的决议所作的法律价值上的判断，如果决议不成立，意味着无判断之对象，当然就无所谓效力的问题。

（2）三分法

“三分法”较之于“二分法”最主要的区别就是承认“决议不成立”，将决议瑕疵分为决议无效、决议可撤销、决议不成立三类。现今，各国立法抑或通过法律条文的明确规定抑或通过判例与学说已逐渐承认决议不成立是独立的决议瑕疵类型。我国的《公司法》采用混合标准的“二分法”，但通过司法解释的方式承认了决议不成立制度。“三分法”理论是在“二分法”的基础之上，对股东大会决议的效力体系的重新构建，规避“二分法”产生的逻辑问题，使决议不成立、决议无效和决议可撤销三者的划分更为准确，突破“二分法”建立在股东大会决议成立这一前提上的局限性。

 通常，决议不成立产生的原因是股东大会召集程序或决议方法存在重大瑕疵，即决议的产生过程中存在的瑕疵严重，以致连决议本身的存在也无法被认可时，便构成股东大会决议不成立的事由。因此，决议不成立的事由均为程序瑕疵，看似与决议可撤销的程序瑕疵仅存在程度的不同。确实，从表象上看，“三分法”是把“决议不成立”从“二分法”之中分离出来，作为独立的决议瑕疵类型，但其本质上是对股东大会决议性质的全新理解，虽然决议不成立与决议无效、决议可撤销共同构成决议瑕疵的三种类型，但股东大会决议不成立是决议瑕疵的下属概念，并非决议效力瑕疵的下属概念，而决议无效与决议可撤销既是决议效力瑕疵的类型也是决议瑕疵的类型，在其为决议效力瑕疵的下属概念时，是在决议已经存在的基础上进一步对决议效力作出评价，与决议不成立有本质的差别，所以不应当将这三种类型进行简单的并列。

2.股东大会决议的性质

“决议”的首次提出，可追溯至古老的罗马法，但仅仅用于平民会决议、元老院决议等情况，不同于现代意义上的决议。乌尔比安通过“团体中多数人所为任何事情，都是全体人员的行为”提到了决议的多数决原则，之后决议一直被当作多方法律行为，被认为是合同的一种形式，直至冯·图尔和梅迪库斯认为决议应从合同中分离，决议才在法律行为中有一席之地。而现代的学者提出了更进一步的观点，将决议再从法律行为中分离出来，独立为意思形成的制度。股东大会决议就是全体股东通过行使表决权进行意思表示从而形成公司的意思，产生具有法律效力之后果，在公司内部具有对内的规范性，同时也约束公司的对外行为。伴随着学术的发展，关于股东大会决议性质也有了不同的学说，而明确股东大会决议的性质是讨论决议瑕疵的基础，故有必要对其进行专门探讨。

（1）法律行为说

通说认为股东大会决议是一种法律行为。法律行为的成立包括三要件，当事人、标的和意思表示，意思表示是法律行为成立的要素，因意思表示的发生而产生一定效果的法律事实。公司作为法人，为拟制的法律主体，本身无法进行意思表示，需通过公司的权力机关即股东大会作出决议来进行。法律行为的成立与法律行为的生效是两个问题，法律行为是否成立是事实层面的判断，而法律行为是否生效是法律价值层面的判断，成立是生效的逻辑前提。股东大会决议作为法律行为的一种，决议的成立与生效也适用民法上的法律行为成立与生效的理论，股东大会决议不成立，即缺少股东大会决议成立的要件，法律行为不成立，也就无需再探讨决议效力问题。持这种观点的学者认为：股东大学决议不成立即法律行为不成立。

（2）共同行为说

共同行为说认为决议的性质为法律行为体系中的共同行为，在遵循章程之规定的基础上，依既定的程序和原则达成一致的意思表示。理论依据是将婚姻行为、团体行为等法律行为从合同行为中分离，统称为共同行为，由于决议是由股东大会作为团体而作出的，且决议的目的指向特定、意思表示趋同且行为效力一致，均符合共同行为的特质，所以股东大会决议为共同行为，是基于股东平行意思表示趋于一致而成立的。

（3）多方法律行为说

多方法律行为，也有学者称为团体法律行为，我国学者大多认可此观点，认为决议主要出现在社团法人中，指组织成员内部依照一定的组织规则即多数决原则进行的多方法律行为。此种学说认为多方法律行为应当和传统理论中的共同法律行为相区分，首先共同法律行为的特征是行为人意思表示的同向性，而决议行为会产生对立意见；其次共同行为的原则之一是意思自治，行为人同意才产生约束力，而决议采用多数决原则，即使行为人未同意也可能产生约束力，最后决议有效与否关注的是决议程序是否合法，而不是像共同行为关注意思表示真实与否。

（4）意思形成说

该学说认为决议为集体意思形成的一般性制度，股东大会决议是由股东大会作为公司的执行机关按照多数决原则产生，在法律上被视为公司意思，但并非全体股东的共同意思，在形成决议的过程中，股东个人的意思表示只是股东大会决议的构成要素，并不必然引起民事权利义务的变动，并无直接对外产生法律效力，是意思的形成环节，股东大会决议是股东意思表示与公司意思形成的结合，决议是否最终形成取决于法定要素是否得到满足。民主原则和正当程序原则是决议制度的基本原则，决议并没有要求对所有出席股东的意思表示完全一致，但对没有对决议表示同意的股东也产生约束力，所以决议作为一种意思形成过程，与意思表示有本质区别。

3.股东大会决议不成立即意思未形成

统观以上学说，笔者认为，股东大会决议并非传统民法学理论中的法律行为，而是意思形成的过程，所以股东大会决议不成立也不能简单等同与法律行为不成立，而是公司意思未形成。

股东大会依据一定的议事规则，将个体股东的意思表示转化为公司意思，形成股东大会决议，这是公司意思形成的过程，是公司参与的股东行为而非股东的单独行为。个体股东的意思表示仅为公司意思形成的事实基础，大部分情形下，决议依据多数决原则产生，持有多数表决权的到会股东之意思将成为公司意思。由此可见，决议不是“合意”而是依据决议程序拟制的公司意思。

决议与法律行为有着本质的区别，具体原因如下：

第一、法律行为适用于合同等行为，无论是共同法律行为或者多方法律行为都以意思自治为基本准则之一，法律行为作出即达成合意，但决议并不要求所有行为人达成合意，有既定的意思冲突时适用的冲突规则，不以意思自治为核心，遵循民主原则和正当程序原则。

第二、共同行为和多方法律行为的行为人均是多人，以数个行为人的名义共同作出，而股东大会决议虽然有多个股东具体参与表决，但股东的意思进行了集合，最终形成的意思代表的是公司，即有公司一个主体作出决议。“多方法律行为的数个当事人的意思表示不失独立性，但决议所集合的各个意思表示失其独立性，成为单一的全体意思”。如因共同行为或多方法律行为发生纠纷引起诉讼，当事人为具体的部分或全部行为人，但如果因为股东大会决议而引起的决议瑕疵诉讼，被告应为公司而非有表决权的股东；又如，几个自然人共同签订公司发起设立协议为多方法律行为，而公司正式注册成立后做出的股东大会决议就是的是公司的单方行为。

第三、法律行为是意思表示行为，会引起权利义务的产生及变动，但股东的意思仅为股东大会决议的构成要素，不会必然导致权利义务的产生及变动。某个股东的意思表示也不会必然导致通过或否定决议议案，与民事法律行为有着本质的差异，仅为法律行为的意思形成阶段，形成效果意思，对股东具有约束力，但仍需要具体的表示行为才能构成意思表示。所以决议瑕疵是意思形成阶段的瑕疵，非意思表示阶段的瑕疵。学者黄立认为：决议仅在社团内部形成社团之意思，与第三人的法律关系并不因此而成立，决议仅创造社团对外进行意思表示的基础而已。这也是决议与法律行为最本质的区别，即决议对那些对该决议没有表示同意的股东也会产生约束力。

综上，决议行为与法律行为有着根本的差别，不仅不是多方法律行为或共同行为，其根本也不是民法中的法律行为，决议是从个体股东意思转化成的社团意思，是公司意思的形成机制。所以股东大会决议不成立不等于法律行为不成立，而是公司意思未形成。

在我国的司法实践中，由于之前法律一直未对决议不成立有明确的规定，很多法官在司法判决中适用民法的法律行为理论，将决议不成立认定为法律行为不成立。例如在北京万泉投资有限公司与北京大万房地产开发有限责任公司决议效力确认纠纷一案中，一审法院认定“真实意思表示是民事法律行为成立的前提要件之一，伪造的股东会决议并非万泉投资公司的真实意思表示。故涉案股东会决议不具备民事法律行为成立的前提。”又如在济南中加泰乐斯科技开发有限公司与润华集团山东房地产开发有限公司股东会决议效力纠纷一案中，再审法院认定“该股东会决议内容不是中加公司的真实意思表示。根据股东会决议内容设定权利义务的民事法律行为不具备成立之要件，故该股东会决议不成立，对中加公司无法律约束力。”这些案件是在立法不完善的情况下的现实选择，可以避免法律适用的真空，具有进步意义。即使2017年10月1日起实施的《民法总则》明确将决议行为界定为法律行为，为法律行为理论指导决议瑕疵案件提供了审判方向和法律依据，但在法学理论上，并不代表法律行为说为认识决议性质的最佳路径。

（二）股东大会决议不成立的外延

既然决议不成立代表公司意思未形成，那么在区分决议瑕疵种类时，就首先应当区分决议是否成立的认定和决议效力的判断，认定决议是否成立是在作事实判断，而认定决议效力状态是在作价值判断，因此，区分决议不成立与决议效力瑕疵（包括决议无效与决议可撤销）既是进行理论区分的要求又是进行法律适用的需求。

1.决议不成立与决议无效的区别

股东大会决议无效指的是，股东大会决议内容违反法令时，有诉之利益的主体请求法院确认该决议无效的诉讼救济制度。决议不成立与决议无效的具体区别在于：

（1）从瑕疵性质看，决议不成立是未形成公司意思，是对决议成立与否作事实判断，是决议瑕疵的种类。决议无效虽然也是决议瑕疵的种类之一，但其前提是公司的意思已经形成，无效是对效力作的价值判断，是效力瑕疵的种类。

（2）从瑕疵的原因看，导致股东大会决议不成立的原因与导致股东大会决议无效的原因的性质是完全不同的，决议不成立之瑕疵是因程序瑕疵导致，不涉及决议内容问题；而决议无效的瑕疵原因是由实体内容导致，是对决议事项进行了否定性判断。“按股东会之决议，乃公司之意思决定，然不似自然人之意思决定，仅是一种心理过程而已，其本身即是一种法律程序。”因此，若要判断公司意思是否形成，应看其有无合法的法律程序，如果上述法律程序存在瑕疵即有可能会导致决议不成立。

（3）从法律效果看，虽然决议无效与决议不成立都自始不产生决议效力，但决议不成立因自始无决议发生而自然没有决议效力，决议无效则因内容违法而自成立时自始不发生决议效力。对决议不成立法律无苛责性，对决议无效法律则有严厉的苛责性。针对不成立的股东大会决议，股东大会仍可以经过合法的程序再做出相同内容的决议；而对于被判无效的决议，事后再作出内容相同的决议同样当然、自始无效。

2.决议不成立与决议可撤销的区别

股东大会决议可撤销指的是：股东大会的召集程序或者决议方法违反法律或章程或者显著不公平或者决议内容违反章程时，股东、董事或者监事等利害关系者自决议之日起法定期间内有权请求法院撤销股东大会决议的诉讼救济制度。决议不成立与决议可撤销的区别在于：

（1）从瑕疵性质看，决议不成立与决议可撤销的区别同决议不成立与决议无效的区别相同，决议不成立是未形成公司意思，是对决议成立与否作事实判断，是决议瑕疵的种类。决议可撤销虽然也是决议瑕疵的种类之一，但其前提是公司的意思已经形成，可撤销是对效力作的价值判断，是效力瑕疵的种类。

（2）从瑕疵的程度看，导致决议不成立和导致决议可撤销的瑕疵虽然均属于程序瑕疵，但导致决议不成立的程序性瑕疵一般是违反法律规定的程序，瑕疵明显严重，以至于该决议或股东大会被视为不成立；而导致决议可撤销的瑕疵一般是召集程序或决议方法上比较轻微的瑕疵，是可以补救的，且导致决议可撤销的瑕疵除了程序上的瑕疵外还包括决议违反章程，公司章程本身即为股东之团体意思，决议内容虽违反章程，但若股东不主张，则可以治愈，因此，将其视为可撤销事由。但公司决议内容既违反章程又违反法令的，应属决议无效事由。

（3）从法律后果看，决议不成立是经法律直接认定而脱离当事人的意思的，通过事实判断决议自始不发生效力。但对于可撤销决议，是否发生决议由撤销权人的意思决定，如果撤销权人在撤销权期间行使权利，那么决议归于无效，但若撤销权人在撤销权期间不行使权利则决议自始有效。

（4）决议不成立不能被纳入到可撤销制度体系中获得救济，否则会导致以下后果：第一，将导致不成立之决议在被撤销之前是有效的，若不提起诉讼无法否定其效力，这有悖于理论逻辑；第二，在司法实务中将会导致法律要求可能根本不知道股东大会召开及决议事项的股东在撤销权期间内提起撤销之诉，否则超出该期间就不能以诉的形式否定该决议之效力，这显然有悖常理、有失公平；第三，如果未按照资本多数决原则作出的决议在被撤销之前是有效的，则该决议是需要被执行的，只有付出诉讼成本行使撤销权才有可能阻止决议内容的执行和实现，如此一来将会导致对资本多数决原则的质疑和对商法基本原则的质疑，这不仅有悖于为保护股东权益而设计的股东大会决议瑕疵救济制度，有违股东大会决议之民主性和团体性本质，还会助长无良的控制股东私自聚集决定公司事务及其控制的公司执行机关故意执行其未达到资本多数决之决议的投机性。

（5）从权利救济成本看，鉴于公司的特殊性，撤销决议应以诉讼为之，但撤销权的形成权性质并不受影响。“此时撤销权非以诉行之，乃以诉讼为机会而形式，从而其撤销不失私法上意思表示之性质，故其效力不因诉讼关系如何而受影响。”鉴于决议不成立原因的特殊性，对于存在有可视决议不成立发生情形的决议，凡有诉的利益者均得提起确认决议不成立之诉。学说和判例的观点是，主张股东大会决议不成立的方式不必限于诉讼一种形式。

（6）从提起诉讼的权利主体来看，德国、日本、韩国的立法规定，决议撤销的提诉权人包括股东、董事、监事；我国大陆和台湾地区公司法将撤销权的主体限定为公司股东。虽决议不成立之诉的主体虽然没有定论，但学者普遍认为只要有不成立事由发生，股东、董事、监事、其他公司内部相关人员甚至直接利害关系人等有诉益者均可提起决议不成立之诉。可见，决议可撤销之诉的原告范围要小于决议不成立之诉原告范围。

（一）域外关于股东大会决议不成立的立法模式

1.日本

日本是最早在立法中承认决议不成立之诉的国家，脱身于司法实践，被判例认可并法典化，1981年修订《日本商法典》，正式抛弃了“二分法”的立法模式，开始采用“三分法”，增列了确认决议不成立之诉，其诉讼程序、判决效力均与决议无效之诉完全相同，认可了股东大会决议不成立是决议瑕疵的独立类型。2005年，日本国会通过《公司法典》将公司法从商法中独立出来，沿用《日本商法典》关于决议不成立作为独立决议瑕疵制度的规定，形成了日本现行公司法关于决议瑕疵制度，继续将决议不成立之诉与决议无效之诉并列，具有同样的法律效果，原告是任何有诉的利益者，被告为作出决议之公司，起诉时不受除斥期间限制。而对于决议不成立具体适用情形的规定，是通过司法裁判进行归纳总结的，主要包括两种情形，一是决议从外观上不成立即根本没有经过股东大会就产生的决议，二是决议从法律上不存在即虽然召开了股东大会但决议形成过程有严重瑕疵，法律不认可其存在，但“严重瑕疵”的标准需要通过个案判断。

2.韩国

韩国是目前对决议不成立制度在立法中规定最为具体的国家，借鉴日本之经验，在1995年修订《韩国商法典》时承认了股东大会决议不成立制度，规定了若股东大会的召集程序或决议方法中存在无法辨认股东大会的决议是否存在的严重瑕疵，可提请确认决议不成立之诉。由于历史原因，韩国的家族公司较多，法律和章程规定的股东大会程序并未被认真执行，程序瑕疵较严重，导致在韩国的司法实践中，股东大会决议不成立之诉是使用频率最高的决议瑕疵诉讼类型，在判例中被认可为决议不成立的情形也最多。与日本一样，诉讼原告是任何有诉的利益者，被告为作出决议之公司，不受除斥期间的限制。

韩国商法在日本立法的基础上，进行了发展和创新。首先，法律赋予决议不成立之诉的判决以溯及力并适用表见代表公示制度，若代表董事执行瑕疵决议，对内事项是无效的，而对外事项的执行，为了维护交易安全和稳定，只要对方善意即视为有效。其次，还规定了选任董事临时处分制度，为防止公司继续发生损失，当决议无效或不成立之诉被提起后，法院可以对董事进行临时处分，停止其继续执行职务，还可选任职务代理人。

3.德国

德国在立法中仍采“二分法”的模式，《德国股份法》仅规定了股东大会决议可撤销和股东大会决议无效两种决议瑕疵的类型，并未在成文法中承认决议不成立，但德国的学说和判例均认可了股东大会决议不成立制度的必要性。

德国的学术界普遍认为，事实上召开了的股东大会已作出决议、该决议经主席确认后始为存在。根据德国联邦最高法院的判决，如果股东无法就投票权或决议内容等问题达成一致，无法适用撤销之诉，但可以根据《民事诉讼程序法》之规定提请法院确定申请的决议案不能通过。因此，在实务中，德国也已肯定了确认股东大会决议不成立之诉。

此外，《德国股份法》对瑕疵决议的非司法救济作出了规定，如通过全员出席、决议未登记已逾三年、新决议之追认等方式，都可以成为决议瑕疵的治愈方式。

4.我国台湾地区

我国台湾地区“公司法”也采用了“二分法”范式，“《台湾公司法》”仅规定了决议可撤销与决议无效，在立法上并未规定决议不成立制度，学说和实务界经过一段时间的争议，目前亦都对决议不成立制度予以确认：“台湾司法院”的研究报告和“台湾最高法院”的判决以及王文宇、柯芳枝、梁宇贤、洪秀芬等公司法领域的学者均认可了股东大会决议不成立之诉在决议瑕疵诉讼中为独立的诉讼类型，在解决股东大会决议是否存在的问题之基础上，才能进一步讨论决议瑕疵效力的问题。

关于决议不成立之诉判决之效力，纵观我国台湾地区司法实务的发展，已从早期采用的“绝对无效说”演变为目前采用的“相对无效说”或“无权代理说”。即早期认为依据被认定为不成立之决议与他人进行法律行为时，该行为对公司不发生效力，而现在抑或认为类推适用无权代理的规定，若经公司追认即对公司发生效力，抑或认为当交易相对方为善意第三人时，对公司产生效力。但究竟采用无权代理说还是相对无效说，并未形成统一意见，在司法实务中，依据个案具体情形而决定其效力。

（二）我国股东大会决议不成立制度的现状

我国《公司法》在经过历次全面修订和司法解释之后，已经形成了较为完整的股东大会决议瑕疵制度，最高院发布的《解释四》确立了决议不成立制度，新制度的出台必然伴随争议和质疑，这些是前进的动力，为我国商法典的出台积以跬步。本节将在介绍我国立法现状的基础上，分析我国股东大会决议不成立制度的不足，特别针对《解释四》作出评析。

1.我国股东大会决议不成立的立法模式

2005年《公司法》修订之前，我国在立法层面是缺失股东大会决议效力的评价体系的，仅简陋而概括的规定了对违法股东大会决议的诉讼，但没有对判定依据、适用条件等内容加以规定。2005年全面修订《公司法》时新增设了股东大会决议可撤销制度及股东大会决议无效制度，但并未提及股东大会决议不成立制度。根据此次修行后的《公司法》22条规定来看，我国的决议瑕疵制度基本上效仿的立法模式为“二分法”，即未确立决议不成立制度在决议瑕疵体系中的一席之地。随着司法实践的发展，这种立法模式因为不能应对司法实务中出现的许多问题而饱受诟病，学界和实务界都在呼吁将决议不成立作为独立的瑕疵类型。

2017年3月15日通过的《民法总则》第六章民事法律行为中将决议行为正式归类为民事法律行为，认为决议行为实质是多方意思表示的结果，为“决议不成立”成为独立的决议瑕疵类型铺垫了理论基础，即决议行为为多方法律行为，决议不成立即法律行为不成立，不成立的法律行为自始不产生法律效力。

2017年8月28日最高人民法院正式发布《解释四》，决议不成立成为独立的决议瑕疵类型，《解释四》第1条明确了决议不成立之诉属于人民法院的受案范围，《解释四》第5条规定决议不成立之诉可以适用的具体情形，决议不成立成为独立的决议瑕疵类型，承认了决议瑕疵体系的“三分法”模式，为公司决议不成立之诉提供了最直接的依据，也避免了实务中法律适用的矛盾和混乱，有助于统一裁判尺度。

2.我国股东大会决议不成立制度的缺陷

我国立法从无决议效力体系之规定到明确决议瑕疵的分类及适用条件，从“二分法”立法模式到“三分法”立法模式，毋庸置疑的在立足稳健的基础上有了巨大的突破和进步，为理论发展和司法实践都来了深入研究的空间。但是金无足赤，我国目前尚没有自己的商法典，公司法也处于在探索中前进的阶段，许多立法技术和法律解释技术均不成熟，现行法律难免存在缺陷，决议不成立制度作为被司法认可的新兴制度，必然存在需要改进和完善之处，以下结合域外的经验和笔者的理解，归纳我国立法现状的不足。

第一、我国《公司法》并未明文规定“决议不成立”这种决议瑕疵类型，“决议不成立”这个法律条文中并不包含的概念是通过司法解释创设的，此时司法解释已经不是单纯对法律条文进行解释，这种在法律规定之外通过司法解释新增法律制度的情形，难免有法外立法之嫌。《解释四》对于“决议不成立”的相关规定解决的仅是司法实践中遇到的困境，对司法机关具有约束力，为法院裁判案件提供了依据，但是这种创设行为是越俎代庖的，意图取代立法，无法与法的体系和理论体系融为一体。

第二、《解释四》对于“决议不成立”的适用情形采用了列举式，并无抽象概念的定义对其加以界定，即使有兜底条款，但对法官的自由裁量范围带来挑战，虽然目前尚能应对司法实务中出现的大部分情形，但无法应对未来可能出现的新情况。在法律规定不够明确的情形下，法官适用自由裁量权，会导致判决结果明显差异化。

第三、《解释四》第1条规定原告的主体资格为“公司股东、董事、监事等”，此处“等”字会使司法实践陷入困境，产生留白，学术界本已对于外部第三方是否能提起诉讼存在争议，对于直接利害关系人的界定也存在争议，司法解释作为对法律条文的补充完善，应当准确清晰，这样的解释方式没有解决上述争议，反而可能造成法律适用的不统一。

第四、由于决议可撤销和决议不成立均属于程序性瑕疵，《公司法》对于决议可撤销仅笼统归纳为决议程序违反法律或决议程序、决议内容违反章程，而《解释四》对于决议不成立又规定了兜底性条款，可能会造成如下情形：如果股东在60日之后才知道决议存在瑕疵，已无法提起决议可撤销之诉，只能提起决议不成立之诉，法律对于二者没有明确的区分适用边界，会导致许多股东通过决议不成立之诉暗度陈仓，使《公司法》22条关于决议可撤销的规定形同虚设，沦为一纸空文。

第五、我国关于股东大会决议瑕疵制度和决议不成立制度，均未区分股份有限公司和有限责任公司，按照对《公司法》的通常理解，股份有限公司适用关于有限责任公司的法律规定，但目前学界也已认识到将有限责任公司作为公司法上目标公司的结构性缺陷，虽然这两类公司存在共性，但在股东数、信用基础、财产等方面有显著差别。股份有限公司股东众多, 难以有效磋商, 相对于有限责任公司而言达成决议有更大难度，需要更多的强制性规范。因此决议瑕疵制度和决议不成立制度，均应按照公司类型的不同加以区分，至少应对个别条款加以区分。

股东大会在现代公司的治理结构中被认为是行使关系股东利益之重大事项决定权的机关，通过既定程序进行召集、表决从而作出决议，因此被视为公司的意思。上文已经阐述，决议不成立是独立于决议无效和决议可撤销的决议瑕疵类型，其与决议可撤销的发生原因均为程序瑕疵。不同的是，决议不成立的瑕疵程度比决议可撤销严重，属于重大瑕疵。但究竟何种情形才是重大瑕疵即何种程序瑕疵会使股东大会决议被认定为具备了决议不成立的事由，各国立法不尽相同，学界也无通说观点，本文对适用条件的研究是探索决议不成立制度边界的一次尝试。

（一） 股东大会会议召集程序瑕疵

股东大会形成会议形式首先需要进行会议召集，召集必然有对应的召集程序，没有程序之保障，实体权利无法真正实现，因此各国公司法都尽可能详尽的规定了股东大会召集程序，股东大会功能的实现有赖于股东大会会议程序的正常运行，召集程序是起点。召集程序有三方面的主要内容：召集人、召集内容和被召集人，以下就从这三点来探究召集程序之瑕疵。

1.召集人资格瑕疵

召集人资格瑕疵指无召集权人召集的股东大会作出的决议。股东大会召集制度的最终目的也是最重要目的是为股东行使其股东权利提供方便，更好维护股东利益和公司利益。股东大会通常情况下分为法定大会、年度大会和临时股东会，多数立法模式下的股东大会召集权由董事会行使，但由于存在董事会怠于行使召开股东大会权利的情形，为防止董事会损害股东权益，立法同时规定了其他主体在一定条件下也具有股东大会的召集权利，如监事会、少数派股东及法院等。

此处以董事会召集股东大会为例，董事会形成召集股东大会的决议后，由董事长具体行使召集权。董事长以外的其他董事和未经董事会决议以个人名义召集股东大会的其他主体所召集的股东大会作出的决议均属于召集人权利有瑕疵的决议，在这种情形下决议不成立。

但上述情况会衍生出一个新的问题：如果董事长未经董事会决议而自行以个人名义或董事会名义召开股东大会形成的股东大会决议效力应如何认定？召集股东大会是董事会的权利，未经董事会决议而召开的股东大会不是合法有效的股东大会，但董事长是否依据董事会决议召集股东大会是无法被第三人知晓的，是公司内部治理的问题，在这种情况下股东大会的召集程序存在瑕疵，应当被认定为可撤销决议。换言之，只有在董事会作出了召集股东大会之决议且没有否定董事长的召集权利后，董事长才能以董事会之名义召集股东大会，若董事长在未经董事会决议的情形下擅自召集股东大会，这种程序性的瑕疵对董事会成员之外的其他主体而言是很难辨别的，董事长在法定职权范围内的行为对外被认定为公司行为。

综上，董事长未经董事会决议（包括董事会决议未通过召开股东大会）以自己名义或以董事会名义召集股东大会的，股东大会作出的决议是可撤销决议，而无权召集人召集的股东大会作出的决议属于决议不成立。

2.召集通知内容瑕疵

召集通知内容的瑕疵有两种，第一种是对召集通知中未列明的事项进行表决，股东有权通过判断召集内容中的待决议事项来判断是否要出席股东大会、是否行使表决权，但是如果股东大会的召集通知未完整、全面、准确的披露决议事项，可能导致股东基于错误判断出席或者未出席股东大会，变相影响股东行使其权利，例如股东大会对未在召集通知中披露的内容进行表决，股东基于召集通知中的待决议事项决定不出席股东大会，对于该股东而言，召集通知的效果和未通知一样，没有赋予该股东对该项决议内容出席股东大会发表意见并进行表决的权利，也可能影响了资本多数决的法定数，在此情况下作出的决议当然不成立；同理，股东大会未对决议事项进行表决也会导致决议不成立。另一种是召集通知中的会议时间、期限、会议地点等与实际召开股东大会的会议时间、地点、会议地点等不符，虽然这些要素也间接影响到了股东的出席权和表决权，但这种程序瑕疵之下的股东大会决议不应当必然被认定为决议不成立。召集通知中的时间、地点等要素错误并未实际影响股东出席会议并行使表决权，不应被认定为重大程序瑕疵，如果影响到股东作出能反映自己真实意思表示或有其他影响的决议则该决议为可撤销决议，如果在全体股东出席或者利益受损股东明示放弃行使其权利时，决议应视为瑕疵已经补救，决议内容有效。换言之，根据程序瑕疵是否对公司决议造成实质影响来确定决议效力问题，这里的实质影响，不仅包括对表决结果的影响，还要考虑对股东出席会议、形式表决权等权利行使的影响。

综上，在召集通知对未列明事项进行表决或对列明事项未进行表决的情形下作出了股东大会决议，该决议不成立；其他召集通知内容的瑕疵不应一概而论。

3.被召集人瑕疵

被召集人瑕疵指有股东未被通知的情况下作出的股东大会决议，多数决的基础在于所有股东有被召集的权利，股东被召集才有出席股东大会和行使表决权的机会和前提，只有所有股东都被通知才能确保多数决的基础是由所有有权利且有意愿出席并行使表决权的表决权数构成，在此前提下多数决的成立要件才是适当的，只要有任何一个股东未被通知参加股东大会就会影响到出席数和表决数。股东参加股东大会不仅只是出席和表决，法律无法判断某个未被通知而应当被通知的股东在股东大会进行过程中的言论、能力、信息等会对决议产生怎样的影响，同时这个股东对会议决议的形成有知情、询问、质疑、讨论等权利，因此股东大会将召集所有股东作为决议成立的前提，符合资本多数决的原则。有些董事会在发出召集通知时，故意阻止个别股东出席，故意以错误或不合理形式发出通知，类似情况均属于未发出召集通知。当然如果股东提供虚假信息导致召集人无法及时通知，此时公司是免责的，不影响股东大会决议的生效。有学者认为，如果股东未被通知但出席了股东大会，实体权利已被保护，瑕疵已被治愈，不会导致决议不成立。但笔者认为，即使股东未被通知但事实上出席了会议，仍然属于决议不成立之情形，如上文所述，召集通知内容的瑕疵都会导致决议不成立，举轻以明重，如果召集内容未被通知显然会导致决议不成立。

（二）股东大会决议程序瑕疵

公司作为资本企业的一种，重资本之信用，其运营和制度建设均是以资本为中心的，为实现股东投资与承担风险的平衡，资本多数决原则早已深入公司决议制度当中。资本的多数决是以所持股份代表的表决权数为计算标准而得出的，股份平等，一股一权，而非股东资格的平等。但究竟是基于全体股东所持资本的多数决（资本多数决的实质正义）还是基于出席股东所持资本的多数决（资本多数决的程序正义），是两种完全不同的计算方式可能导致完全不同的决议结果，多数国家在两种方式之间创设了折中方式，通过规定以法定数为基础的多数决在决议制度中进行运用。

1.出席股东数未达出席数要求

出席股东大会的股东所代表的股份总数，不足法律或章程规定的最低法定出席数，此时股东大会决议效力如何存在不同的观点：第一种观点认为决议可撤销，第二种观点认为决议不成立，第三种观点认为根据章程的约定视具体情况区分决议无效或决议可撤销。上文已经讨论过，以决议成立为前提才谈得上决议的效力问题，股东大会通过股东大会决议的形式形成公司的意思，股东大会会议是否成立决定了股东大会决议是否存在，公司法或公司章程所规定的出席股东大会的法定数是股东大会会议成立的条件之一，如果法定数未达到，不应认为有股东大会这种会议形式的存在，会议尚未成立，也就没有作出股东大会决议的主体或这样的会议组成形式是不具备决议能力与决议资格的，更无从形成决议。也就是说，股东大会决议成立才发生效力问题，若股东大会因出席股东数未达到法定或章程规定的数额，则股东大会不具备成立条件，不得作出决议，即使作出决议，该决议也不成立，不发生法律效力。从另一个角度而言，如果此种情形之下的决议为可撤销决议，意味着决议在撤销之前是有效的，可能造成少数股东做出的决议在被撤销之前这段时间影响多数股东的权益和公司权益，这和公司资合性的本质冲突。出席数达到法定数的最终目的是赋予全体股东出席与表决的机会，使股东在关于召开股东大会这一事项上是知情的并自行决定是否出席。

如果会议开始时符合股东大会出席人数的要求，但部分股东中途退席，使法定数不足，也许其目的是阻却对自己不利的表决结果通过，恶意防止决议的成立，对此情形的一般处理意见是，在会议过程中，一旦出席人数达到了法定数，那么这种合法的状态将持续存在，即使部分股东中途退出，也不影响股东大会继续进行并可以做出决议。

综上，笔者认为，法律或章程所规定的股东大会出席股东数的规定，对全部股东和各公司机关均有约束力，若出席股东大会的股东数未达到法定或者章程规定的要求，股东大会即不具有成立的条件，也不具有决议的能力，其所作出的决议未形成有效的意思表示，应认定为决议不成立。

2.表决数未达表决权数要求

表决权是指股东对股东大会决议的事项做出通过或不通过的意思表示，依据多数决的原则及其他既定要求，形成公司之意思。在股东大会就决议事项进行表决时，作为股东共益权之一的表决权，遵循一股一表决权的原则以实现股份平等，为法律的强制性规定，除非股东自行决定放弃，不会被任何形式予以限制。公司在形成其意思表示时，应持有一定比例以上股份通过决议事项，此处一定比例以上股份即立法对决议表决权数的要求，也就是表决权的法定数。

股东大会决议根据对表决权比例的不同分为普通决议和特别决议，普通决议要求表决权数达到出席股东数的简单多数即可，特别决议要求表决权数达到出席股东数的绝对多数。如果出席会议的股东达到法定出席数，但是表决权数不符合法律或章程的最低要求，就构成了决议表决权数的瑕疵，此时作出的股东大会决议应认定为决议不成立。因为对于表决权数的限制为决议成立的条件，若欠缺，则决议不成立。

对于公司而言，单个股东是否参加股东大会并行使表决权都是未知的，法律不能强制股东必须行使表决权，所以无法要求决议表决达到全体表决权数，资本多数决原则要求股东大会对于决议事项形成的意思应符合法律或章程规定的最低表决权数的要求，股东行使表决权作出的决议，虽然大部分情况并非所有股东共同的意思表示，但代表了持有多数股份的意思，鉴于此股东大会决议被视为公司整体的意思。若决议形成过程中，赞成通过此决议的股东所持有的表决权数没有达到法律或章程之要求，便不可认为决议代表了多数股份持有者的意思因而也不能认定为形成了公司的意思，所以表决数未达表决权数要求的情形，实质属于股东大会决议欠缺存在条件，即决议不成立。

（三）股东大会虚假召开

股东大会决议的前提是股东大会的召开。如果股东大会并未召开，意味着股东并未行使表决权，会议记录及决议是伪造的且以股东大会的名义伪造，即使会议记录及决议的签名均为股东真实签字，也不能治愈股东大会未召开的瑕疵。除非法律或章程有明确规定，股东之间即使达成多数同意，也必须在股东大会这个环境下进行。主要原因有以下几点：第一，股东大会会议形成有法定程序要求，不召开股东会就作出决议违反法律规定；第二，不召开股东大会就签署决议的做法是在滥用资本多数决的行为；第三，股东大会是沟通的平台，其内在价值是汇聚股东的意思表示并转换为公司意思，不召开股东大会即丧失了这个平台。

不合法的主体通过其行为作出的所谓股东大会决议不是公司股东意思表示结合的产物，本质上是在通过非正常手段为一己私利侵犯适格股东合法权益的行为，伪造的决议影响到股东及公司的合法权益，自然不能约束股东和公司，这类决议不应具有法律效力，存在诉益的主体均可主张决议不成立，该类决议自始不发生法律效力。

（四）假冒或伪造股东签名

无论股东大会是否真实召开，都可能存在假冒或伪造股东签名的情况，公司如果无法迫使股东签字但又不得不完成法律规定的登记程序，则会出现假冒或伪造股东签名的情况，体现的并非公司的意思，这种情况应当被认定为股东大会决议不成立。理由如下：第一、股东以外的人以股东名义签署了决议或会议纪要，应推定公司或召集人存在过失，应对权利被侵犯的股东承担责任；第二、将假冒或伪造股东签名的决议进行登记备案，属于以欺骗方法办理备案的行为；第三、即使被冒名的股东持有的表决权不足以推翻会议决议的事项，该股东大会的召集及决议程序也不合法，不具有法律效力，即决议不成立；第四，相对于决议可撤销说，决议不成立说更符合伪造决议的本质，对于受侵害的股东在时间上可以得到充分的救济，不会产生根本不知道决议何时作出却要被除斥期间限制的矛盾。

（五）小结

目前有关股东大会决议不成立之情形的研究现状大多针对以上几种情形展开，包括我国在内的大部分国家的立法均采用列举的形式将决议不成立的适用形情予以明确，虽然有兜底条款作为补充，但究竟如何通过概念界定“其他属于股东大会决议不成立的情形”尚未定论，这就给法律的适用带来困难也对法官自由裁量的范围提出挑战。虽然上述几种情形尚能涵盖现在司法实务中出现的情况，但随着公司法的发展和公司治理理论的发展，实践中必然会出现新的情形无法被列举之情形所囊括。例如会议召集之前提案权人的权利瑕疵是否会导致决议不成立、提案内容越权而作出的股东大会决议是否会导致决议不成立、召集的通知方式瑕疵是否会导致决议不成立、股东大会会议未定期召开是否会导致决议不成立等情形，需要司法实践和理论研究相互推动，通过完善立法或者发布司法解释等方式使决议不成立适用条件的规定更为全面和准确。

股东大会决议不成立之救济途径分为司法救济和非诉救济两种方式。司法救济即通过诉讼方式解决决议瑕疵纠纷，以法律规定为依据，司法机关为中立第三方行使审判权，诉讼程序具有具有固定性，判决结果对双方必然产生法律效力且具有可执行性，本章将重点对司法救济程序予以讨论。非诉救济相对于诉讼救济具有简单高效的特点，以意思自治为基础，但具有不确定性，易忽视程序正义，本章亦将简要介绍非诉救济的具体路径。

（一） 司法救济-决议不成立之诉

司法救济即诉讼救济是股东大会决议瑕疵最重要、最有效的救济手段，是权利获得救济的最终路径，采用“三分法”立法模式的国家均予以明确的规定，股东大会决议不成立之诉实际是股东大会决议不成立制度的组成部分，存在瑕疵就应存在救济途径，司法救济有其独立且不可替代的价值目标，不仅可以对决议的全过程作出合法性审查保证决议不违反法律法规的强制性规定，而且可以防止大股东滥用资本多数决原则侵害小股东利益，赋予小股东维权的法律工具，同时亦为与该决议存在利害关系的其他主体提供权利救济途径。意要维护决议不成立之诉有诉之利益者的诉权，便需从股东大会决议不成立之诉的具体分析入手。

1.诉的性质

大陆法系民事诉讼体系中，普遍诉的性质主要分为确认之诉、给付之诉和形成之诉（也称变更之诉），分别对应实体法上的请求权、支配权与形成权。确认之诉，是指一方当事人提出的要求法院确认其与对方当事人之间存在或者不存在一定法律关系的请求。给付之诉，是一方当事人向法院提出的判令对方当事人向自己履行一定的民事给付义务的请求。形成之诉即变更之诉，是指一方当事人请求法院改变或者消灭与对方当事人之间的既有的民事法律关系的请求。通过概念可以判断，决议不成立之诉首先不属于给付之诉，而学界关于决议不成立之诉的性质争议也主要在确认之诉与形成之诉之间展开。

笔者认为决议不成立之诉是民法体系分类中的确认之诉，主要原因如下：第一、如果决议不成立之诉为形成之诉，诉讼的前提是股东大会决议从作出起即产生法律效力，诉的标的是已经存在的法律关系或权利，“只要形成判决未获得确定，任何人不得主张变动该法律关系”，可见形成之诉的意义是在变更决议的效力状态，在诉讼之后才能认定为决议不成立，这显然与决议不成立应为自始不成立相矛盾。第二、若决议不成立之诉为形成之诉，那么决议不成立的主张只有通过诉讼途径提出，排除了自行治愈的可能性。第三、形成之诉遵循法定原则，即法律明确规定某项权利关系可以通过诉讼之方式变动的前提下，才能认可其为形成之诉，不应当进行简单的类型化区分，而决议不成立之诉在立法上并未明确列为形成之诉。

2.诉的主体资格

诉的主体主要有审判机关、原被告及第三人以及其他诉讼参与人，此处着重讨论原被告双方的主体资格。

（1）原告

理论上讲，只要存在诉的利益，都可以提起确认决议不成立之诉，即与案件存在直接利害关系的主体均是适格原告。针对决议不成立这一事实存在利害关系的主体不仅包括公司股东、董事、监事、决议所涉及的公司内部人员还包括与此决议相关的公司之外的第三人。但是否这些利害关系人均能作为适格原告，需要从以下几个问题着手考量：

第一、股东的范围是全体股东还是仅包括利益受损的股东。笔者认为应当包括全部股东，“利益受损”的标准无法量化，投赞成票的股东也可以提起决议不成立之诉，虽然其出席权和表决权得到了保护且意思表示得到了支持，但是在召集阶段的程序利益受损也可以使其成为适格的原告提起诉讼，因为其可能在出席和表决甚至决议作出之后都不知道股东大会在召集阶段存在严重程序瑕疵。

第二、决议作出之后丧失股东资格是否还有权提起决议不成立之诉。笔者认为只要在出席会议并表决时具有合法的股东身份，就是适格的原告可以提起诉讼。决议的重大瑕疵是产生在其具有股东资格的期间内，是直接的利害关系人，无论其知晓决议瑕疵时该股东是否还具有股东资格，都不应影响其就此决议提起不成立诉讼的资格。

第三、公司外部人员是否有权提起决议不成立之诉。笔者认为，外部第三人虽然与决议有利害关系，但也无权提起诉讼。原因主要有两方面，一是公司外部人员不是与公司决议或董事会、股东大会交易，而是与公司产生交易，其法律关系的相对方是公司；二是法律已有其他更完善更严格的救济方式来保护其合法权益，如对债权人保护有公司法和合同法作出详尽规定，如违约责任、缔约过失责任等，甚至严格到可以否定法人资格来保护债权人利益，无需再通过决议不成立之诉进行救济。

（2）被告

关于决议不成立之诉的适格被告，学界主要存在两种不同观点，一种观点是公司和造成瑕疵股东为共同被告，另一种观点公司是唯一被告，造成瑕疵的股东应在诉讼中被列为第三人。决议是公司的意思表示，瑕疵后果由公司承担，所以公司作为被告是没有争议的，但是究竟股东是否可以作为被告出现在决议不成立之诉中，笔者认为，股东不应当在决议不成立之诉中被列为共同被告，首先，股东大会决议是拟制而成的公司意思，股东的个人意思已丧失独立性，不应成为股东为决议不成立承担责任的依据，“既判力若涉及以公司为中心的法律关系，将公司以外者作为被告会产生公司法律关系转为他人之间诉讼关系的问题”，因此，不应将股东作为决议不成立之诉的被告。

3.诉的期间

研究决议不成立之诉的期间既要研究决议不成立之诉是否受除斥期间的限制又要研究决议不成立之诉是否受诉讼时效的限制。

（1）除斥期间

除斥期间的设立是为了避免法律关系长期处于不确定状态，立法以规定一定期间的经过作为瑕疵治愈的理由。决议可撤销之诉受到60日除斥期间的限制，决议不成立之诉与决议可撤销之诉虽然都属于程序瑕疵，但决议不成立是严重的程序瑕疵，严重到不能认定决议是否存在的程度，这种瑕疵是无法通过一定期间来自行治愈的，可撤销之诉的瑕疵在一定时间之后是可以被法律所容忍的程序瑕疵，可转化为有效，但程序瑕疵严重到法律否认决议成立的情形时是无法通过除斥期间加以规范的，所以决议不成立之诉不受除斥期间的限制，这也印证了上文所述决议不成立之诉的性质是确认之诉，确认之诉自然不受除斥期间规范。

（2）诉讼时效

决议不成立之诉是否适用诉讼时效的限制，可采用反向推导的方式加以论证。例如债权债务关系，如果诉讼时效已过，双反在债务问题上将变为自然之债。自然之债起源于罗马法，罗马法分为市民法和万民法，万民法就是根据自然法原理为罗马一切人制定的法律，万民法只有被市民法承认才能获得法的强制力，但不为市民法承认的万民法就可能变为自然之债，自然之债是不为法的强制力所保护的，但是一种合法的债，债务人履行后是不得要求返还的，受让人受让了自然之债之成果的也可以拒绝返还。对于超过诉讼时效的债权转化为自然之债说明自然之债的前提是合法的，但是决议不成立经过一段时间也无法成为合法的有效的，因为决议不成立为自始不成立，所以确认决议不成立之诉与确认决议无效之诉一样均不能适用诉讼时效的规范。

综上，决议不成立之诉既不受除斥期间的限制又不受诉讼时效的限制，有诉之利益者可在任何时间提起决议不成立之诉。

4.法律后果

法律后果指的是判决的法律效力，包括判决的对世效力和判决的溯及力，对世效力是在解决判决在何范围内具有约束力的问题，溯及力是在解决判决生效之前基于不成立之决议发生的其他法律关系是否有溯及力的问题。

就对世效力而言，一般认为，股东大会决议诉讼判决既判力的范围及于诉讼当事人以外的第三人。换言之，决议不成立之诉的判决的效力及于原被告双方、公司各机关、全体股东以及第三人。无论在理论界或者立法实践中均对这种对世效力的解释予以肯定。

对于判决的溯及力，应分情况界定。第一种情况是：当因决议产生的效果仅限于调整公司内部关系，例如决定董事报酬、选举监事、修改章程等，不会影响到第三人的权益时，只有使缺乏效力根据的决议内容、行为溯及无效、恢复原状，这种情形符合决议不成立的含义，即没有形成股东大会决议，不产生决议法律效果；第二种情况是：当基于不成立之决议发生了新的法律关系，涉及到第三人利益，此时，应该将维护交易安全和交易秩序、保护善意第三人作为优先的价值追求，所以此时应以第三人是否善意为标准来决定股东大会决议不成立之判决是否有溯及力。当第三人是善意时，判决不能使基于决议的公司对外行为归于无效，但公司的相关损失可以向责任人追偿；当第三人恶意时，判决应使基于决议的公司对外行为归于无效，损失由责任人和第三人承担。即使决议的效力已被司法裁决否定，外部关系也不当然无效。而是应当审查是否属于善意第三人及其利益是否应当得到保护。

综上，决议不成立之诉的判决在两种情况下产生溯及力：一是对内行为有溯及无效的效力，二是对恶意第三人的行为有溯及无效的效力。

（二）非诉救济

本文的非诉救济主要讨论公司自行治愈的方式。治愈之根本目的是为使已有瑕疵存在的决议转化为合法有效的决议。民商事领域中，有诸多被周知的自行治愈方式，合同的瑕疵可以通过变更协议或补充协议的方式弥补，也可以通过实际履行弥补；限制民事行为超越能力范围的行为，法定代理人可以通过追认的方式弥补其效力瑕疵；可撤销的股东大会决议可因撤销权期限届满而导致效力被认可。

具体而言，非诉救济的方式包括但不限于全体股东同意、股东放弃诉权、追认、撤回决议、新决议替代旧决议等方式。德国在股东大会决议瑕疵救济中引入了非诉救济制度，允许股东通过一个新的决议来确认前一项决议中存在的瑕疵，该瑕疵在全体股东一致同意的情形下可以得以治愈。而具体到股东大会决议不成立的程序瑕疵，亦存在被自行治愈的可能性，应根据不同的瑕疵情形予以分别处理。

首先，针对召集人资格瑕疵，若无召集权人在决议过程中成为适格的召集权人或获得适格召集权人的授权，抑或适格召集权人追认该召集通知的效力，则召集权人的瑕疵得到治愈，当事人不得再就该决议是否具有效力提起诉讼，但召集权人的瑕疵不得因为全员出席而被治愈；其次，针对被召集人的瑕疵，如果未被通知参会的股东均表示赞成该决议内容或未被通知参会的股东通过其他方式知晓了会议通知的内容且实际参加了会议并行使了表决权，则该决议可以获得治愈；再次，针对召集通知内容的瑕疵，通知的最终目的是将会议的召开时间、地点及议事内容等事项传达给股东，因根据瑕疵程度的不同来判断是否具有自行治愈的可能性，针对通知中议事内容的瑕疵可以通过全员出席且全员通过决议的方式或利益受损股东明示放弃行使权利的方式而治愈；第四，针对决议程序瑕疵，若未出席的股东或投反对票的股东，在决议作出后明确表示赞成决议内容使出席数和表决数均达到法定数要求，则该决议瑕疵得到治愈；最后，针对股东大会未实际召开的瑕疵和假冒伪造股东签名的瑕疵，可以通过按照合法程序重新召开股东会并通过完全相同决议的形式被治愈。

对于公司而言，自行治愈的方式具有积极意义，可以稳定公司交易关系，也可以避免诉讼成本，简单易行且高效，但自行治愈应当有严格的程序设定、范围限制并形成书面记录，因为非诉救济体现的多为意思自治原则，与股东大会决议崇尚资本多数决原则、民主原则及正当性原则存在显著区别和冲突，在决议领域内，除了多数意思的合意之外，还需要正当的决议程序，如果赋予所有瑕疵决议均可以进行非诉救济，那么程序正义在决议中的地位因为自行治愈而被忽视，其独立价值无法得到体现，决议之功能也未得到充分发挥。所以应当制定严格的自行治愈规则并限制适用范围，防止其被滥用，既体现非诉救济本身的价值，也不会造成决议中正当程序的缺失，还可以防止股东滥诉导致影响公司正常运营。

公司决议是公司对外行为的基础，是典型的商事行为，决议存在瑕疵会影响到公司决策的执行、权力机关的正常职务行使、股东利益的保护等问题，对于公司决议应适用商事原则严格规制以实现其价值目标。《解释四》的出台意味着我国在决议瑕疵制度上前进了一大步，明确了决议不成立制度，将决议不成立作为独立的决议瑕疵类型。结合我国股东大会决议不成立制度立法现状中存在的缺陷和域外其他国家、地区立法经验，笔者发现我国的法律体系中关于决议不成立制度还缺少足够的配套诉讼制度，在法理上经不住严格推敲。针对上文的论述，特对我国股东大会决议不成立制度提出下述建议：

第一、改进立法技术，完善决议效力体系，明确判决法律效力。

虽然我国已通过司法解释的形式确定了股东大会决议不成立制度，但进行司法解释的主体究没有立法权，不应当创设法律，我国应在修订公司法或编纂商法典时以立法的形式将决议不成立制度予以确认。并且根据有限责任公司和股份有限公司的不同特征，将不同类型公司的决议不成立制度予以分别规定，区分决议瑕疵的判定和救济。另外，没有规定决议不成立之诉判决的法律效力也是现行立法的缺失，诉讼制度的价值没有得到充分实现，只有将判决的对世效力和溯及力问题予以明确，才能从真正意义上定纷止争。

第二、完善决议不成立之诉的适用情形，明确与决议可撤销、决议无效的分界。

《解释四》针对决议不成立之诉的适用仅规定了四种情形，无法涵盖司法实践中可能出现的情况，可能造成法律适用不统一的情况。我国可以借鉴韩国和台湾地区的判例经验，将无召集权人召集股东大会、伪造会议记录、未向大部分股东进行召集通知等情形归入决议不成立之诉的适用范围，并对决议不成立之诉的适用作出概念界定，这将同时有助于司法实践中与其他决议瑕疵诉讼的区分，尤其是与决议可撤销之诉的区分。

第三、建立相关辅助制度，防止诉权被滥用，亦防止损失扩大。

鉴于有些瑕疵确实微乎其微，完全没有必要提出决议瑕疵诉讼，还有些股东为了阻却决议发生效力恶意提起诉讼，为防止诉权被滥用和违背商事效率原则，有必要引入法院裁量驳回制度、提诉权人担保制度等予以规制。裁量驳回制度指当决议违反之事实非重大且于决议无实质影响时，法院可以驳回诉讼请求；提诉权人担保制度指提起决议不成立之诉后，公司在一定条件下可以要求法院命令原告提供相应的担保。同时为防止公司或股东的损失在诉讼期间进一步扩大，还应当建立董事临时处分制度、诉前或诉中禁令制度、财产保全及证据保全制度。

第四、将非诉救济作为诉讼制度的补充。

非诉救济制度是为了股东免受到股东大会决议不成立的损害及提高商业运行效率而设置的保护制度。上文已经介绍，非诉救济手段包括撤回、追认、救济等，非诉救济手段简洁高效，可以节约成本、促进交易安全和稳定，这些也正是商法追求的价值目标。我国在规定非诉救济制度时，应当对适用范围和程序进行严格限制，以达到辅助诉讼救济的作用，二者相互配合，共同构成我国股东大会决议不成立的救济制度。

本文通过对决议不成立制度内涵及外延的界定、适用条件的介绍、诉讼制度的构建、域内外立法模式的比较等方面的内容来论证股东大会决议不成立制度作为决议瑕疵类型之一有其独立的价值目标。文中的关于决议为公司意思形成而非法律行为等观点，与当前学术界的主流观点不尽相同，未必周延，仅为相关制度建设提供更多视角。只有完备的股东大会决议不成立制度才能构成一个健全的股东大会决议效力体系，才能更好的保证公司、股东和利益相关者的利益，维护交易安全，促进交易的发展，实现互利共赢的目标。

关于文章内容，笔者才疏学浅，写作过程中明显感觉到知识储备和能力的不足，许多内容尚待进一步探讨。股东大会决议不成立制度在我国得到认可，但求本文能抛砖引玉，为更深入的研究提供一个视角、一种观点，相信经过学界和实务界的共同努力，股东大会决议不成立制度能更好发挥其制度价值，我国就此问题在立法层面也会继续有所突破。