志言|律师披露、散布案件信息、材料行为辨析
志言 前检察官、法学教师，现执业律师
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言志说法
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聊聊法律中的故事
导 语
对于依照法律规定不公开审理案件的信息、材料，不论律师出于何种目的，都不能向社会披露、散布，这没有讨论的余地。依据《刑法修正案》（九）第三十六条的规定，律师泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，情节严重的将被追究刑事责任。故把讨论限定在公开审理的案件上，并集中在律师向社会披露、散布依法获取的案卷材料这一点上。
正 文
实践中，对有律师通过自媒体披露、散布案件信息、材料的行为看法不一、态度迥异。
有的认为这违反了律师执业的相关规定，是借助舆论向司法机关施加压力，应当受到相应的执业惩戒；有的认为只要律师披露、散布的不是不公开审理案件的信息、材料，而是对其它案件信息、材料的披露、散布，并无不当，是以公开促公正。
持前一种认识和态度的主要是司法人员，持后一种认识和态度的主要是律师群体。这也很好理解，地位、角度不同，自然会带来对同一问题不同的认识。
司法人员当然希望律师有话在法庭上说，不要到法庭外发声。虽然案件是公开审理，但毕竟接触和了解的人有限，一旦律师把案件信息、材料通过自媒体披露，就很容易形成舆论压力，让有些问题不好处理。
对律师而言，则认为案件既然是公开审理，只要是依法公正，就没有什么不好向社会披露的。法院都在推进网上直播庭审，通过自媒体披露、散布案件信息、材料虽然会对部分司法机关、司法人员形成舆论压力，但目的只是通过公开促公正，没有什么问题。
对此，我个人的观点是对律师披露、散布案件信息、材料的行为要具体情况具体分析，不必然违规但也不是所有情形都符合律师执业规范、执业伦理的要求。
对于依照法律规定不公开审理案件的信息、材料，不论律师出于何种目的，都不能向社会披露、散布，这没有讨论的余地。依据《刑法修正案》（九）第三十六条的规定，律师泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，情节严重的将被追究刑事责任。故把讨论限定在公开审理的案件上，并集中在律师向社会披露、散布依法获取的案卷材料这一点上。
一、现有对律师保管、使用案卷材料的规定
律师对查阅、摘抄、复制的案卷材料如何保管、使用的规范性要求主要有以下四点：
一是司法部《律师执业管理办法》第三十八条。
该条规定“律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件”。不正当方式就包括 “违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”
二是中华全国律师协会2017年发布的《律师办理刑事案件规范》第三十七条。
该条在《律师执业管理办法》第三十七条的基础上，进行了更为详细的规定：“ 律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”
三是有关不得对案件进行歪曲、有误导性宣传和评论，恶意炒作案件的规定。
刑事诉讼法第四十条规定，自人民检察院审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其目的是依法保障律师辩护权，让律师能有效履行辩护职能。如果律师把案卷材料用于歪曲案件事实、进行误导性宣传和评论，恶意炒作案件，就违反了相关执业规范的要求。在《律师执业管理办法》第三十八条明确规定律师不得“对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件。”在《律师办理刑事案件规范》中也有相同的规定。
四是《中华人民共和国保守秘密法》以及违反该法的相关法律规定。
依据《中华人民共和国保密法》相关规定，检察机关及审判机关有权把案卷材料确定为国家秘密。一旦有权机关依照法定程序把案卷材料确定为国家秘密，律师对查阅、摘抄、复制的案卷材料，必须妥善保管更不能对外披露、散布，否则涉嫌违反国家有关保守秘密的法律法规，会被追究相应法律责任。
上述规定是我们判断律师披露、散布案件信息、材料是否违规或违法的主要依据。前三个方面主要涉及到律师在办理业务中违反执业规范的问题，律师如有违反，则会受到相应的行业惩戒。
第四个方面则涉及到保守国家秘密的问题，如果案卷材料一旦被确定为国家秘密，律师必须遵守相应的保守国家秘密的规定，披露、散布案件信息、材料的行为就不单是违规的问题，涉嫌违法甚至是犯罪。
二、实践操作层面中存在的问题
(一)案卷材料是否都属于国家秘密。
表面上看，对确定为国家秘密的案卷材料，律师披露、散布案件信息、材料的行为性质很好界定。但实践中，案卷材料是否都属于国家秘密以及在所有的诉讼阶段都应当被认定为国家秘密是有争议的。河南律师“于萍故意泄露国家秘密”案就反应出这一点。
河南律师于萍在代理某某贪污案时，把从法院复印出来的案卷材料披露给了被告人的家属，造成了严重后果，被以涉嫌故意泄露国家秘密罪追究刑事责任，一审判处有罪，二审宣告无罪。
一审判处有罪的理由是依据检察机关有关保密的规定，案卷材料属于国家秘密，于萍向被告人家属披露的行为构成故意泄露国家秘密罪，依法应当追究刑事责任。二审法院则认为虽然依据检察机关有关保密的规定，案卷材料属于国家秘密，但检察机关向法院移送案卷材料时，未标明属于国家秘密，也没有人告诉于萍属于国家秘密，故不能认定于萍明知属于国家秘密而泄露，不构成犯罪。
个人认为，对于法院决定公开审理的案件，在审判阶段，案卷材料肯定不是国家秘密或者没有被法院确定为国家秘密。这个道理很简单，如果认为涉及国家秘密，法院应当依法决定不公开审理。争议在于，在审查起诉阶段，案卷材料是否都属于国家秘密以及被检察机关确定为国家秘密的案卷材料，在检察机关移送法院后，是否还属于国家秘密。
依据《中华人民共和国保守秘密法》以及检察机关有关检察秘密的规定，在审查起诉阶段检察机关是有权把案卷材料确定为国家秘密，并要求律师保密。
但如果检察机关对律师复制的案卷材料，只是加水印和设定密码（现检察机关对律师阅卷提供的都是电子卷宗，检察机关会在电子卷宗加上水印和设定密码），不能就认为检察机关已经把案卷材料确定为国家秘密或要求律师把案卷材料当做国家秘密看待。
这是因为依据《国家秘密定密管理暂行规定》，国家秘密一经确定，应当在在国家秘密载体上作出国家秘密标志。国家秘密标志形式为“密级★保密期限”、“密级★解密时间”或者“密级★解密条件”。对无法作出或者不宜作出国家秘密标志的，确定该国家秘密的机关、单位应当书面通知知悉范围内的机关、单位或者人员。
如果检察机关在电子卷宗上没有作出国家秘密标志或书面通知律师，只是加水印和设定密码，只是表明检察机关对电子卷宗采取了一定的保密措施。但一是不能证明检察机关已经把案卷材料确定为国家秘密；二是即便检察机关认为是国家秘密，但没有告知相关义务人，也不能以泄露国家秘密追究律师责任。
当检察机关把确定为国家秘密的案卷材料移送法院后，是否还当然属于国家秘密。个人认为，应当区分对待。
如果法院继续把案卷材料确定为国家秘密，那律师必须按照保守秘密的相关规定予以保密，如果法院没有确定为国家秘密，那案卷材料就不再属于国家秘密。
这是因为检察机关一旦提起公诉并把案卷材料移送法院，已经属于审判活动。对审判活动事项是否属于国家秘密，依据《中华人民共和国保守秘密法》的相关规定，该权限属于法院。
检察机关作出为国家秘密的决定，并不当然延续到审判活动。法院是否把案卷材料确定为国家秘密，也应当按照《国家秘密定密管理暂行规定》依法作出或书面通知律师。
（二）案卷材料未被确定为国家秘密时
如果案卷材料未被确定为国家秘密，律师披露、散布案卷材料的行为就只是违法律师执业规范的问题。依据前述有关律师执业规范，除了明确不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供外，其他规定在实践层面上还存在模糊地带。
如“不得擅自向媒体或社会公众披露。” “擅自”一词的含义就表明律师是可以向媒体或者社会公众披露的，只不过要经过一定的批准程序，但具体该由谁来批准和决定，并没有相关规定。
“对于不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”除了违反保守秘密的规定外，应该是指《律师执业规定办法》第三十八条规定的律师“不得以下列不正当方式影响依法办理案件”的相关规定。
主要是律师披露、散布案件信息、材料的行为不是为了辩护、代理的需要，而是对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件。
这同样会引发争议，律师会认为披露、散布案件信息、材料不是为了恶意炒作案件，也没有歪曲进行误导性的宣传和评论，披露、散布案件信息、材料目的是以公开促公正，也是为了辩护、代理的需要。但相关司法机关则可能得出截然相反的认识。从而引发争议，司法机关认为律师披露案件信息、材料的行为违规了，而律师认为自己的行为符合执业规范的要求。
三、审判公开、舆论监督与律师披露、散布案件有关信息、材料的边界。
审判公开是指法院审判案件，除法律另有规定者外，都在法庭上公开进行，允许公众旁听，允许新闻记者采访和报道。审判公开是我国司法工作的一项重要原则，也是人民法院审判案件的基本形式。
审判公开一个重要的价值就是将审理和判决置于社会公众的监督之下,有利于保障诉讼的民主性,防止不同程度的“暗箱操作”,增加诉讼的透明度,确保案件审理和判决的正确性。
但个人认为不能因为有审判公开、舆论监督的需要，律师可以不受限制的披露、散布案件有关信息、材料。
其中关键在于律师披露、散布案件有关信息、材料的行为是否影响到案件的依法审理。具体而言，应当从披露、散布的时间节点及披露、散布的具体内容上进行判断，把是否会影响案件的依法审理明确化、具体化。以客观判断标准取代主观上是否是“恶意”，是否是为了辩护、代理所需要的判断。
（一）对还没有公开开庭审理的案件，律师一般不能披露、散布案件信息、材料，但对已经公开开庭审理的案件，律师可以披露、散布案件信息、材料。
一是因为如果还没公开开庭审理，案件信息、材料被泄露出去，有可能出现串供、妨碍作证或毁灭证据的可能性，会影响到案件庭审的顺利进行；二是在公开开庭审理之前，案件信息、材料已经被泄露出去，可能会形成舆论审判，对法院依法审理案件带来不利影响。
但案件已经公开开庭审理，案卷材料中的相关内容已经在法庭上举证、质证。公开开庭审理，允许公众旁听，允许新闻记者采访和报道，案卷材料中内容对社会公众而言，已经没有秘密可言，属于已经向社会公开的信息和材料。
律师通过自媒体向社会披露、散布只是在量级上有区别，相对于直接旁听而言，更广而告之。这种行为的性质和法院进行的网上直播没有本质的区别。
这种情况下，律师能够披露、散布的不仅仅是案卷材料中已有的内容，也包括其它虽然没有包含在案卷材料中，但能够证明案件事实和有关证据合法性的其他材料。只要这些材料依照相关法律、司法解释的规定，能够在法庭上公开出示，律师都可以披露和散布。
（二）律师在披露、散布案件信息、材料时，应当客观、如实、全面，不能有偏向性、有选择性地进行披露、散布。
如果律师在披露、散布案件信息、材料时，只根据自己的需要有选择性地进行披露、散布，如掐头去尾、只披露、散布对自己有利的、只说结果而不谈原因等等。
这种披露、散布的行为在社会公众未能全部了解案件事实、证据的情况下，很容易受到律师带有偏向性、选择性地披露、散布的影响，从而形成偏见，律师就有误导社会公众之嫌。偏见或误导一旦形成，就会出现不好的社会舆论，会直接影响到案件的依法审理，不利于案件得到公正处理。
因此，律师通过自媒体披露、散布案件信息、材料时，应当客观、如实和全面，而不能只站在辩护人的角度，只披露、散布对自己有利的，而对自己不利的只字不提。
在判断律师披露、散布案件信息、材料是否是对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件。关键也就不在于律师出于何种目的，去披露、散布案件信息材料，也没有必要纠结律师披露、散布案件信息、材料的行为是否是为了辩护、代理的需要。
只需要从律师披露、散布案件信息、材料的内容进行判断，如果律师是客观、如实、全面地披露了案件的信息、材料，即使这种披露、散布行为引起了社会舆论，对司法机关形成了压力，也不能认为这是律师在恶意炒作案件。因为以公开促公正必然会让司法机关有压力。不能因为会给司法机关压力，就认为律师是在炒作案件，目的不是为了辩护或代理。
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