丁国峰、王紫娇：论《民法典》第10条中“习惯”的理解与适用丨《民间法》第30卷

论《民法典》第10条中“习惯”的理解与适用

丁国峰

安徽大学法学院暨经济法制研究中心教授

王紫娇

安徽大学经济法制究中研心助理研究员

本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

《民法典》第10条中的“习惯”应当做广义上的理解，将其理解为“习惯法”理论上有矛盾、实践中操作难度大，另外“可以适用习惯”也表明了习惯的范围之广，需要法官筛选审查。习惯的效力自其产生时就已具备，但此时的效力只具有社会约束的属性，经过司法机关的认定和适用，才能最终进入司法程序，在民事纠纷中发挥习惯的约束力。通常法律的效力优先于习惯，但也存在特殊规定的情形，表现了法律在民商事行为中对意思自治的尊重。习惯在适用时缺少明确的具体标准、程序规则，不同法官作出的司法确认差异明显，对此需要进一步确定相关标准，通过基本条件、价值判断的限定对习惯进行识别筛选，完善适用的程序规则，提升法官的理解和适用能力，以更好地实现习惯的司法适用。

习惯；习惯法；法律效力；司法适用

一、《民法典》第10条的释义

二、习惯的效力基础及与法律的关系

三、“习惯”理解与适用存在的困境

四、“习惯”理解与适用的完善进路

五、结语

2017年我国《民法总则》首次将习惯纳入到民法规范的法律渊源中，规定“法律没有规定的，可以适用习惯”。我国《民法典》出台之后，其第10条一字未改地保留了《民法总则》中该条款的内容规定，这一规定引发了学界关于习惯与法律之间关系的诸多讨论。我国历来重视习惯在社会生活中的作用，早在《民法典》出台前，我国《合同法》《物权法》等法律法规中就规定了习惯的适用。《民法典》第10条的规定一方面肯定了习惯的重要法源地位，使司法机关将习惯运用到裁判中更有据可依；另一方面因规定较为笼统，引发了习惯的理解分歧、具体适用规则不明等理论争议和适用困境，亟待厘清和解决。

一、《民法典》第10条的释义

（一）“习惯”的厘清

习惯可谓是与日常生活和工作息息相关，传统民事领域有民俗习惯、商事领域有交易习惯、新兴产业有特殊的行业惯例，这些习惯在不同程度上约束、指引着人们之间的行为交往。一般来说，习惯是指在一定地域、行业范围内经过长期反复实践为一般人内心确信并普遍遵守的民间习惯或商业惯例。不同学者对习惯的定义可能存在些许差异，但基本离不开三个要素：地域性（或行业性）、长期性、公众知悉且普遍遵守， 因此对习惯的基本概念和内涵还是比较容易达成一致的。但对《民法典》第10条中的“习惯”一词，学者们形成了两派不同的认识，主要争议在于这里的“习惯”指的是“习惯法”还是“事实上的习惯”。作出这种区分的依据在于习惯的约束力强弱和进入司法适用的难易程度，前者更强调习惯中的规范品格，后者更注重存在的事实。事实与规范的二分原理是对习惯概念和范围的进一步明确而非割裂，实际上事实上的习惯也可能具有规范的意味，习惯法中亦包含着构成习惯的事实。

支持“习惯法”的理由是，理论上《民法典》第10条是法源条款，法源作为裁判的大前提要求习惯必须具有相应的规范力，能够作为裁判依据的习惯毫无疑问指的是习惯法。还有学者从比较法的角度，通过考察域外民法典中习惯作为法源的规定，以证明习惯应作习惯法来理解，如《瑞士民法典》在第1条规定中就直接使用了“习惯法”。我国台湾地区民法典关于渊源的规定借鉴了《瑞士民法典》，即使使用了“习惯”一词，通说认为该习惯也应解释为习惯法，因此学界认为我国《民法典》第10条规定的“习惯”也可借鉴此作“习惯法”解释。这些理由看似合理，实则经不起逻辑的推敲。首先，习惯法具有的约束力势必强于普通习惯，其在我国认定模糊、标准不明，对于多大范围内多少人普遍认可的习惯才能称作习惯法，即使是法官也难以明确区分。同时在面对当事人提出某一习惯时，法官考虑的将不是习惯的存在和关联性，而是要先考虑该习惯是否构成习惯法，否则没有法律适用依据，这与我国《民法典》合同编、物权编中有关习惯的规定也不能较好地协调。其次，若在司法实践个案中将某一习惯作为裁判依据，这一习惯因被认定为习惯法，对其他相似案例参考意义将存在争议。最后，我国地缘广阔、民族众多，民事习惯的形成和产生，具有其他国家不能比拟的数量和适用范围。即使在新中国成立后，我国逐步建立起完备的社会主义法律体系，习惯还是在我国民间及商事交易中发挥着重要的作用，因此我国《民法典》中“习惯”的内涵不必然要借鉴国外及我国台湾地区经验，而更应考察立法原意以及结合我国国情。

我们认为，《民法典》第10条中的“习惯”应作广义上的理解，但凡习惯，总会有涉及事实的部分，不存在脱离事实的习惯，即使是具有规范意义的习惯法，也包含事实的成分。将“习惯”理解为“事实上的习惯”不仅不是对习惯法作为法源的否定，还更大程度发挥了习惯的补充、解释法律作用。这一理解也符合我国的司法实践状况，实践中我国民事法律通常尊重当事人的意思自治，只有在发生纠纷时且没有法律规定时才考虑习惯的适用，适用的目的解决民事纠纷，并不会对是否符合习惯法的构成、是否能够上升为习惯法做太多的分析论证。另外综合《民法典》第10条整条规定来看，对“习惯”的理解更偏向于“事实习惯”，只有事实习惯才需要法官的审查、筛选，而习惯法只需要认定直接适用即可。将第10条中的“习惯”一词定义为“习惯法”，既限缩了习惯的适用范围，也与“不得违背公序良俗”相悖，因为凡成为“习惯法”之习惯，必然是符合社会秩序和公共利益的。在理论上学者们虽然对“事实习惯”和“习惯法”进行区分讨论，但在本质上对于第10条的认识是趋于一致的，即符合一定条件的习惯才可以进行司法适用，有些习惯即使符合适用的外观，也可能因价值判断等因素不能作为裁判的依据。因此，对于习惯本身定性及实际适用，并不拘泥于对事实习惯和习惯法作出区分，无论是事实习惯还是习惯法，本身内涵尚无权威的界定，在具体案件中的约束力亦有限，只是相对来说事实上习惯的范围和内涵更符合我国《民法典》第10条中“习惯”的规定。

（二）“可以适用”的分析

《民法典》第10条中规定的“可以适用习惯”，通常作为反对将习惯解释为习惯法的理论依据。“可以适用”有两种理解方式：在没有法律规定，当事人主张习惯存在的前提下，一种理解为法官可以根据该习惯的效力选择适用习惯或者不适用；另一种理解为法官认可了该习惯的效力但是根据与案件的关联程度确定适用或不适用。这两种情况都表明了法官对于习惯应当进行识别、筛选。如果此处的习惯指的是具有规范意义的习惯，即习惯法，那么法官直接根据案件的关联性适用习惯即可，无需进行筛选审查。我国并没有对习惯法明确定义和整理汇编，且一部分普遍适用的习惯已经通过立法程序上升成为了成文法，因此法官在当事人主张习惯时，都不可避免对习惯进行考察，此后再进行进一步的认定。这进一步表明了将第10条中的“习惯”解释为“习惯法”，可操作性并未提高，反而可能增加法官审理案件的负担。

适用习惯的目的是为了处理民事纠纷，在民事裁判中，“习惯可作为案件直接事实，也可能是法律行为依据或解释基础；习惯既可弥补法律之缺失，也可用于法律论证和解释。” “可以”一词则体现了我国法官在适用习惯时享有自由裁量权，法官作为裁判者既需要判断某一行为是否构成习惯，又需要判断在具体案件中能不能够以及应不应该适用。“适用”一词则表明习惯适用情形可以具有多样性，不局限于作为判决依据，为习惯的范围广提供了证明，例如一些范围小、规范弱的事实习惯，无法达到较高的约束程度，不能够作为法律行为依据，但却可以辅助认定案件事实，作为裁判说理理由，这类情形常见于民事继承、婚姻家庭类案件中。因此结合“可以适用”表述，将《民法典》第10条之“习惯”作广义上的理解更为自洽。

二、习惯的效力基础及与法律的关系

习惯在日常生活中发挥着不可或缺的作用，《民法典》将其写入总则，丰富了民法规则渊源、有利于克服民事制定法的局限，使判决结果更为当事人所接受，体现法的价值。习惯可以适用于司法中，在于其自身特殊的效力，对当事人的行为产生了约束，能够为公众普遍遵守。应当认识到，并不是民法典第10条将习惯作为法源，才使得习惯可以作为裁判理由和依据，而是在长期的实践中，习惯一直都发挥着重要的作用，一部分习惯所具有的类似于法的约束效力，不是法律赋予的，而是习惯形成后与生俱来的。

（一）习惯的效力来源

对于习惯的效力来源，不同的学者提出了不同的观点，有学者认为“若习惯的法源地位无需国家认可，那么《民法典》第10条对习惯法源地位的规定实属多余”， 还有学者认为“习惯法是尚未被立法阐明的社会自发秩序，其效力基础来源于社会自发的力量，确切来说是来源于一个共同体的‘法之确信’”。这两种观点代表了两种主要学说，即“国家认可说”和“自动生效说”。前者认为习惯只有经过国家认可才具有法律效力，后者认为只要有一定公众的内心确信，就具有补充法律的功能。公众内心确信指的是，公众反复实施同一行为使之成为一种习惯，并自觉受到该习惯的约束，内心相信违反这种行为会造成不同于法律惩罚的不利后果，如道德上的谴责、个人诚信降低等。

我们认为，习惯产生时的效力不是司法机关赋予的，但是需要经过司法机关确认后才可进入司法程序中进行适用，即使适用习惯是为了解释案件事实而不是作为裁判依据，也仍需要司法机关的认可。据此可以将习惯的效力可分为社会效力和法律效力，社会效力不用经国家认可，只要公众存在内心确信即可在民众生活中发挥着作用，而法律效力具体是指在司法审判中发挥的作用，则需要司法机关对习惯进行甄别、筛选。而要称之为“习惯法”，必须是同时具有法律效力和社会效力的。简言之，习惯自形成起就具有约束行为人的社会效力，但要进入司法程序中适用则需要得到国家的认可。这又带来一个新的问题，应当如何看待社会效力？对此可以参照我国《民法典》合同编，如第480条规定的承诺方式，以交易习惯和当事人约定优先，这充分体现了法律对当事人意思自治的尊重和保障以及对习惯社会效力的认可。现实中还有大量的事实习惯并未得到法律规定的直接认可，但如果该习惯并未违背法律规定和公序良俗，当事人又自愿遵守，国家应采取尊重的态度，除非因此产生民事纠纷，需要司法的介入，否则只需要尊重习惯的社会效力，在其进入司法的视线时，再考察其法律效力。总结而言，习惯的法律效力来源于国家认可，可以是明示规定也可以是默示适用认可；习惯的社会效力是习惯形成过程中自发产生的，效力来源于公众的内心确信。通常在提及习惯的司法适用时，讨论的是习惯的法律效力。

对于“国家认可说”，有学者提出了质疑，认为若习惯法都是由国家认可才具有效力，那么习惯法与制定法无异，习惯法的客观难以证明。本文认为，习惯法正是未经过法典化而又被司法机关认可的具有规范意义的习惯，正如在判例法国家，判例的地位等同于大陆法系国家的制定法地位，但这仍不能代表二者无异。经国家的认可既可能是立法机关的认可也可能是司法机关的认可，既可能将习惯直接作为判决依据，也可能只起到补充作用，习惯或说习惯法存在的重要意义在于灵活性和补充性，而不在于起到与制定法相同的作用。如果只是认为经共同体的内心确信即可构成习惯法，也将面临诸多理不清的问题，如多大范围共同体的认可、内心确信的表现形式是否必须以外在即实践的方式表达出来，如果仅需内心的认可作为确信，这种形如意思表示的内在确信怎样获得能够被察觉的外观？这些问题的存在并不易于解答，甚至可能使习惯的法律效力发挥受到阻碍。此外，习惯即使凭借公众内心确信就具有法律效力，也还是需要法官对该习惯进行适用才能真正发挥其“法”的约束力，因此可否说经由国家有关机关确认的习惯其实也包含了共同体确信这一重要要素，内心确信实际是习惯重要的构成要件之一。其实未被法官援用的习惯也存在一定的约束力，但若在民事纠纷中法官没有肯定这一习惯，如农村地区的风水习惯，这一习惯就无法适用于司法过程，也表明了只被共同体确信的习惯并不当然有“法”的效力。可以说习惯的法律效力和社会效力是相互作用的，社会效力的存在为其获得法律效力提供了一定要素和基础，法律效力是对社会效力的加强，如同在案件的裁判过程中，裁判依据主要带来法律效果，即法条适用的准确性、法律后果等；而裁判理由更关注社会效果，即让公众理解、信服。

（二）习惯、习惯法与法律之间的效力关系

1.习惯与习惯法的异同

有的习惯与生活息息相关但在法律意义上并不重要，有的习惯涉及人们的具体义务和责任，十分重要。习惯法顾名思义，是具有规范意义的习惯，习惯法是习惯的子集，是人们经过长期反复实施、确信具有约束力的行为规范，符合如此条件的习惯才能构成司法适用，称之为习惯法。王利明教授提出“那些符合公序良俗原则、和国家整个法制精神相统一的习惯，可以被承认为习惯法。从原则上讲，习惯法应当符合现行法规定，包括符合法律的基本原则和价值。” 习惯与习惯法的相同之处在于，习惯法具备习惯的基本特征，如长期性、反复性、为公众熟知并普遍遵守。但要注意的是，这里的公众遵守并不等同于“法的确信”，当公众的遵守上升为“法的确信”时，事实上的习惯便构成了“习惯法”。

习惯与习惯法也存在着较大的不同，有学者指出，习惯法虽然来源于习惯，但却与其有着本质上的不同，习惯法的效力类似于法律的效力，更强调规范性，而习惯仅为一般的社会规范，更关注事实本身。规范体现为一系列的应当关系，习惯正是在反复实践中具有了规范品格，上升成为了习惯法。习惯与习惯法区别还在于，前者一般需当事人自己援用，更强调行为事实；后者可由当事人援用也可由法官进行适用，更强调“法”的约束力。从严格意义上说，习惯与习惯法的不同实则是未能成为习惯法的事实习惯与习惯法之间的不同，习惯成为习惯法的过程是一个筛选的过程，筛选出的习惯法与被排除的事实习惯才可能具有本质上的不同。习惯法对司法过程的参与我国早已有之，一方面，“习惯法的概念较于习惯严格，其应满足法律权威性、独立于其他法律类型、习惯特有规范等三个标准。” 这样严格的标准使其效力能够得到较为普遍的认可，其自身特征又使民众接纳度高。另一方面，在《民法典》出台前，我国法律、行政法规、地方性法规和规章中均有关于习惯的规定，尤其我国少数民族地区司法实践尤为重视习惯的功能，可以说习惯无论从日常生活中，还是从有关规定中，效力都已深入人心。如前文所述，本文对《民法典》第10条中的“习惯”持广义理解，但仍认为能够作为法律渊源的习惯一般是指习惯法。对于部分不违背公序良俗的事实习惯可以通过解释法律、认定案件事实等方式为司法过程中所用，但不能作为裁判的依据，也即不能严格意义上算作法律渊源。

学界对习惯与习惯法的关系讨论从未停止，区分二者有利于明确习惯的适用，使纠纷判定结果更合理有据。但大多数时候不必严格对二者进行划分，现实中对习惯进行了各式的分类，如交易习惯、生活习惯、行业习惯等，囿于传统和国家法律体系的特点，即便习惯具有相当的约束力，也很少以法称之。我国没有统一的习惯法汇编也很难在日后整理形成，在实践中应注重习惯在民事纠纷中的定位，审查其效力有无、能否适用，并不需要对是否构成习惯法进行论证。简言之习惯法的概念难以存在，无区分之实益， 对习惯法的认定缺乏相当的必要性和可行性，但这不等同于不对习惯的性质和内容加以识别、审查。

2.习惯与法律的效力优先性

《民法典》第10条明确规定了习惯的补充性，“处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯”，在司法适用中，法律仍旧具有绝对的优先地位。本条中的“法律”指的是广义上的法律，包括行政法规、地方性法规、部门规章等，但不包括法律原则。有学者提出，习惯的补充作用不仅适用于法律没有明文规定的情形，还适用于法律滞后的情形。我国传统习惯多集中于民商事领域，涉及民众的婚姻、家庭、相邻关系和交易关系等，随着市场经济的发展、新兴商业领域不断崛起，带来机遇的同时也存在巨大的风险，成文法在此时无法迅速作出回应，商事交易习惯的补充作用由此发挥，在北大法宝案例检索中发现涉及习惯的民事纠纷大多数是商事交易行为。

法律在制定过程中会吸收成熟的习惯，即常说的习惯法通过立法上升成为了法律，法律亦会在具体规定中体现对习惯的认可，除《民法典》第10条的统括规定外，分则中多处提及了“按照习惯”。当习惯与法律具体规则没有冲突时，当事人遵守习惯也就等于遵守法律，此时若发生民事纠纷，直接按法律规定裁判；当法律没有规定，而又有符合公序良俗的习惯存在时，可参考适用习惯；当法律与习惯的内容发生冲突时，应当以法律规定为依据，这是法律效力优先的应有之义。一些特别规定，如《民法典》第1015条，规定了少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的风俗习惯。这种通过法律规定习惯的效力优先性具有一定的特殊性，且这种特殊性只能由法律来赋予，若无法律的明确规定，仍是法律的效力优先。在此法律主要是指的是法律规则、具体可作为指引的规定，对于抽象的法律原则来说，其与习惯的效力优先性与法律规则有所不同。

一般情况下，法院的判决依据为具体的法律规则，抽象的法律原则可能会通过解释规则间接适用，直接作为裁判依据的情形很少，这一点与习惯的司法适用相似。法律原则作为法律体系的基本精神，无论是对法律具体规定还是对习惯均具有指导性，习惯应当遵循法律的基本原则，《民法典》第10条中“不得违背公序良俗”就要求习惯符合“公序良俗”这一基本原则。但即便如此在进行司法适用时，法律原则与习惯仍不能混为一谈，需要厘清二者关系。当法律未作规定或规定滞后时，习惯与法律原则的适用冲突凸显，能进入司法适用的习惯实际上本身已基本符合法律原则的精神，本文认为在适用时习惯应当优先于法律原则，理由在于《民法典》已经明确将习惯作为法律渊源，其效力优先性仅次于法律具体规则，且有的习惯内容还是相对具体明确的，在适用时更为简单方便，不需要进一步解释转化。不可否认裁判依据除了要合法合理自洽外，还有突出的一点即为规则明确，习惯的这一特征使得其适用较于法律原则更有优势。我国《民法典》全文共有19处提及“习惯”，大多数是侵权编和物权编的特别习惯规定，总结来说，除了特别规定优先指引适用习惯外，法律规则优先于习惯适用，对根据制定法衍生的司法解释等相关联的法内规范也应被放在习惯前，不得以习惯法来干预制定法自身的体系性。并且习惯法要遵循基本原则的精神，尤其是法律明确规定的“公序良俗”，在司法适用时，习惯因其相较而言具体明确优先于法律基本原则以及任意性规则。

三、“习惯”理解与适用存在的困境

习惯的作用与地位已从上述论述中可见一斑，我国现行法律中并未规定习惯适用的具体程序和认定标准，识别机制缺失、程序规定不明等适用困境造成民事习惯应有的效力和作用在审判中难以充分发挥，立法的稳定性决定了动态的习惯适用必然存在争议，因此对习惯理解与适用过程中面临的困境进行分析研究十分必要。

（一）习惯适用的具体条件模糊

在探讨了习惯的内涵和效力后，其实不难发现虽然我国《民法典》中有不少提及“习惯”的条款，但基本上都是总括性条款，只表明“可以适用”，没有具体规定“如何适用”。实践中因缺少立法层面的具体规定，对习惯的具体适用在不同案件中差异较大，一些案件在适用习惯时，仅在表述完案件事实后说明该事实符合民事习惯， 对民事习惯的具体内容、适用条件不作详细描述，习惯的识别和适用条件一般由法官根据案件情况自行作出判断。我们将《民法典》第10条中的“习惯”作“事实上的习惯”的理解，因此习惯的范围十分广泛。习惯种类繁多，学界按不同标准对此有着各式分类，分类方式的不统一也正说明了习惯的内容多范围广难以简单归纳，并且对具有普遍性的习惯而言，适用范围可能遍及全国，而不局限于某一限定范围。如此习惯的适用必然需要有一定的基本条件，并非所有习惯都能不加选择地进入司法程序，具体适用条件模糊会导致在司法审判过程中法官适用难、差异大，没有可参照的标准。当然，无论是法律规定还是司法指导都不可能对各式习惯适用的具体条件作出“万金油”式的回应，实践中民事习惯的复杂性决定了只能对习惯适用的基本条件加以完善，而无法面面俱到。对于学界区分的“习惯法”表述，现行法律规范中缺少证成方法，习惯在适用前还面临“何为习惯（法）”的发问。在前提证成时，习惯形成的约束力是基于人们反复实施同一行为产生的确信还是基于立法和司法使人们产生了确信也是需要厘清的关键，这关系着不同习惯适用的具体条件。

习惯适用的基本条件在明确时不可避免存在一定阻碍，首先不同主体对习惯的认知和接受力存在差异，其次不同习惯本身对当事人的约束程度不同，最后习惯本身特征也存在区别，在明确适用的基本条件时要结合这些具体情况综合考量。此外习惯在满足了基本条件后并不当然能够进入司法适用，基本条件仅可视为习惯的最初识别，识别后还需要进一步地判断认定，包括价值判断、关联性认定、司法确认等。以价值判断为例，我国《民法典》第10条粗略规定了“公序良俗”原则为其提供了判断方向，但习惯本身的社会价值、司法价值都未能形成指引性标准，对习惯的正负面价值也都交由法官自主判断，理论上与实践中缺乏习惯适用识别审查的指导性标准，且各个地方司法部门的规定不明、认定模糊，从而导致适用混乱而无统一标准。这些都是在识别和判断习惯是否能够进行司法适用时面临的困境问题，必须通过对习惯深入的理解，形成对习惯基本条件的统一认知，从而为实践中各地法院的司法适用提供思路指引。

（一）习惯的适用程序缺失

习惯进行司法适用时必须依照一定的程序规则，而不能像其在民间发挥作用时一样仅凭借民众自觉自发的行为。有的民事习惯可能只适用于某个区域，如一些少数民族风俗习惯，但司法审判虽然是在各地法院开展，其程序和依据却是全国性的问题。在对习惯进行司法适用时不仅要尊重区域的差异性，也要在整体上对习惯在国家层面的适用进行设计和筹划，其中程序规则不同于习惯适用的基本条件和价值判断，易于实现明确性，正是整体把握的重要一环。但我国并没有针对习惯司法适用作出程序上的说明，理由可能在于当习惯进入司法程序时已基本具有规范性特征，可以按照法律规则适用的程序进行，且《民法典》正式施行仅半年多时间，法律明确规定将习惯作为司法审判依据的时间也并不长，实践中判决数量较少，似乎无需为习惯的适用“另辟蹊径”。不过这也正说明了习惯在司法适用中的作用未得到重视，仅模糊地将其适用与一般法律规定的适用划为一致，实际上习惯与法律规则还是有较大的不同，不能完全按照同一程序规则。例如，适用习惯的启动，法院是否能够主动提出适用就存在争议，实践中几乎都是由当事人提出、法院进行审查，但法院依职权提出也有一定的合理性，程序规则上未对此作出规定难免会对习惯的适用造成不利的影响。

如前所述习惯主要产生于民间生活和交易过程中，而不是国家自上而下统一作出规定，因此习惯常常以不成文的形式存在，或者说存在于人们代代相传的意识和行为中。相较于具有强制力保障执行的法律规定而言，习惯的规范性程度低、违反可能性更高、司法适用难度更大，这主要表现在当事人举证难度大、法官认定和适用困难。当前我国习惯的司法适用基本遵循“谁主张谁举证”的原则，不可否认当事人对依照的习惯内容更为清楚，但当事人在举证时常常面临没有直接的文本依据、通常只能提供间接性的证据或者提供的文本材料不具有权威性等困境。 习惯本身就没有固定的文本支撑，而司法程序中要求的证据有着具体的特征条件，当事人对某一习惯的理解和熟悉难以转化为法官熟悉的证据形式，成为法官作为裁判的依据。因此习惯在适用的过程中，依照普通司法程序不仅在启动、举证等环节无法很好回应，也给后续法官对习惯的确认和适用带来了不便。

（二）习惯适用的司法确认差异明显

我国目前尚无关于各种习惯的汇编性资料可供查找，民间习惯种类多、适用范围参差，法官在对习惯进行理解与适用时拥有着较大的自由裁量权。习惯司法适用最关键的一步即为法官对习惯的司法确认，只有司法机关认可了这一习惯的内容、价值、关联性，将其融入到审判中或作为裁判依据才是真正意义上的适用，而不同的法官基于地域、案件情况、自身经验等因素对习惯的适用差异较大。通过搜索比较能够发现，我国司法实践中对于习惯的运用主要集中于司法调解过程中，判决中以习惯为依据的少，这一方面是由习惯的地位和非正式、灵活性的特征决定的；另一方面也受法官们对习惯的了解程度、适用意愿和适用能力的影响。通常在法律论证活动中，如果论证者能够为他主张的命题找到一个诸如制定法条款作为依据，通常就无须再进一步去证明该命题的内容正确性， 但作为习惯，在具有法源依据的基础上，还需要识别习惯的内容、是否构成习惯、与本案的关联度以及能否适用。习惯司法确认差异是由主客观多方面原因造成的，客观条件的论证分析与主观的认知和接纳程度都需要在习惯的理解适用过程中加以考量。

我国是多民族国家，呈现出“大杂居、小聚居”的居住特征，习惯因产生于民间生活或交易过程中，自形成起就带有一些固有特点，如地域性、抽象性，这些特点一定程度上也构成了习惯适用的障碍。地域性导致习惯适用的范围有限，但界限可能并不明显，再加之近些年我国经济的发展带动人员异地就业、生活，当地习惯对外迁人员的影响、法官对习惯适用范围的确定都因此更加困难。各地法院判决也难以保证全国范围内对习惯适用标准的统一性，尤其在少数民族聚居地区习惯的适用具体广泛，但因习惯自身特征，这些适用经验很难为其他地区法律适用者采纳吸收。除此之外，法官在对习惯进行适用时，表述内容也存在较大差异，有学者通过检索研究包含“民族习惯”的裁判文书，发现大多判决在适用习惯时内容表述简单，法官在拒绝适用习惯时说理往往也并不具有说服力，有的直接表明“于法无据”。 从主观因素上来看，实践中部分法官并没有真正将习惯作为法律渊源，尤其是实践经验不足的年轻法官在面对无法律规定时，可能更倾向于选择解释法律来对案件进行认定，而将一些民俗习惯视为非正当理由甚至是“陈规陋习”，在这种立场和思想引导下，即使当事人能够证明习惯存在、与案件有关联，法官将其作为裁判依据的意愿也不强。从客观因素上来看，法院不适用习惯的情形还有，提供的证据不足以证明待证事实、习惯经过法官识别认定既不属于法律规定的适用情形也不符合适用的条件。总结而言，在最后的司法确认中，由于习惯自身特征、法官对习惯的理解适用差异，使得现实中习惯的司法适用少、裁判内容简单、不同法官处理案件时结果差异明显。这些问题的存在看似对案件的判决没有太大影响，每个案件还是得以寻求到依据顺利结案，但却具有累积效应，阻碍了习惯在我国司法适用中作用的发挥。

四、“习惯”理解与适用的完善进路

习惯在民间适用的过程中可能内容模糊，且没有成文的依据加持，但民众在日常生活交易中仍能够凭借内心认知和自觉意识遵循习惯实施相应行为，因此不必要求行为人在实施行为时对其内涵有着精准理解和把握。但习惯一旦上升到司法层面的适用，则必须要明确具体规范，对习惯的理解与适用也需要进一步完善相关内容，包括对习惯认定标准、程序规则的明确以及司法适用者有关习惯适用知识和能力的提升。一项规定的出台落实，要以法律适用为根本导向，以解释论为基本立场，对《民法典》第10条中的具体规定进行解释分析、理解适用，同时由于争议解决对习俗和惯例的依赖性较强，适用既然是必要的，探讨的重点更应该关注司法适用的可行路径。

（一）明确习惯的适用条件和价值判断

1.内部：习惯司法适用的基本条件

习惯的适用标准指的是习惯应具备何种条件才能被司法进行适用。因为习惯包括的内容极为广泛，除了统一的定义外，很难对所有习惯一言一概之，在此将习惯分为普通的民事习惯和相对特殊的商事习惯。对于普通民事习惯，能够适用于司法至少要具备两个要件：一个要件为普遍性，普遍性是指行为被一定范围内的民众所遵守或实施，民事纠纷产生的主体一个重要特征就是不特定性，故普通的民事习惯要能够针对普遍意义上的人群，若仅为一小部分人所知，那么在司法适用时将难以发挥出规则的作用。当然，普遍性不意味着人尽皆知，这也是不现实的，而只需要为一般公众所知悉。 另一要件为效力性。习惯本身只有具备类似法律规则的正当因素，才能作为一种行为规范在司法过程中予以运用。对公众知悉的普通民事习惯，必须要有自觉自愿的“内心确信”，即人们相信这一习惯的正当性、合理性，并认为违背会有不利于自己的结果，习惯已对民众形成了一种内生的约束。此时的内心确信既可以是实践活动中反复实施获得，也可以是通过司法确认赋予的，若能证明是后者则无需证明习惯的其他要件即可进入司法适用过程中。

对于特殊的商事习惯，虽仍是民事习惯的一种，但有所区别，其能够适用于司法也至少要具备两个要件：一是反复性，商事习惯一般被称为交易习惯，不要求民众的普遍知悉，因为商事交易对象通常是双方当事人，只要双方当事人知悉、遵守习惯的内容，交易就能正常进行。原先的《合同法》司法解释（二）第7条就曾对交易习惯进行过专门解释，认定交易习惯可形成于双方之间，该司法解释虽现已失效，但其中的规定仍可以为现行法律规定的运行提供指引。作为商事习惯，不仅要求当事人知悉内容，还需要当事人的反复实施，以此排除一次两次交易行为的偶然性。普通民事习惯因已为一般民众普遍知晓，实际上暗含了长期反复实施这一要件，理由在于一个偶然实施的行为从逻辑上看很难为一般民众知悉并形成确信。二是效力性。商事习惯的效力与普通民事习惯的效力并无差别，本质上都是一种内心确信的约束力，但根据《民法典》第10条及上述论证来看，习惯只是裁判规范而非行为规范，最终能够作为法律渊源的习惯是学术意义上的“习惯法”，在商事交易中即为商事习惯法，其效力因不同情形有所差异。第10条表述使用“习惯”而不是“习惯法”也可视为对法律渊源多元化的承认，学界将法律渊源分为效力渊源和认知渊源，前者指有独立的效力来源，后者只提供内容来源。只有效力渊源本身以及经效力渊源认可的规范才属于法的渊源，严格来说法的效力来源只有立法行为和制定法，其余在司法适用中只能作为裁判理由。习惯仅为一般的社会规范， 不当然具有法律效力，它仅是被立法认可的法的认知渊源，只有当符合第10条规定及案件具体情况时，才可能作为效力渊源。学界还将法源做广义狭义之分，狭义法源即是指在裁判中可直接予以援用的规范性依据，虽然称呼上有所差异，实质包含的内容大同小异。基本可达成共识的是法律渊源作为多元化规范的集合，并不仅限于法律规则之中，具有规范性的习惯亦可纳入，因此习惯的效力在一般情形下仅为认知渊源，来自人们的内心确信，立法和司法适用情形下应作为法的渊源，既有国家认可又有民众确信。

2.外部：习惯的价值判断

习惯的价值判断包括两方面的判断：一是习惯的“善恶”判断，有助于帮助民众摒弃恶俗；二是习惯的类型判断，主要便于分析与案件的关联性。对习惯进行正面价值与负面价值的区分判断既是“不得违背公序良俗”的法律要求，也是维护生活、交易秩序的必然要求。我国传统习惯来源悠久，部分生活中的民俗习惯已不再符合时代发展需求，甚至违背法律和公序良俗，但一些落后地区人们的文化程度相对低、认识水平有限，并未对这些习惯进行摒弃，反而根深蒂固认为违反习俗是对祖先的不敬。在有关风水习惯、婚姻习俗类案件中，这种观念体现最为突出，比如村民以公路修建破坏当地风水为由进行阻碍，对此不仅要有科学的认知能力，还要具体案件具体分析。按照第10条规定习惯只要违背了公共秩序和善良风俗，其在民间具有的约束力就无法进入司法程序，法律将不会采纳该习惯作为依据。学界还提出了中性习惯一说，认为“不违背并不等同于必须是善良风俗，当习俗权利没有根本妨害法律权利时，依然可以参照适用”。 有时“善恶”界限也并不是绝对清晰，法官作出的判断亦有主观因素加成，习惯在我国种类多、范围广、也有适用的历史和地区经验，应当合理利用习惯这一司法资源，对于中性习惯亦可进行适用。

习惯的存在使说理更具灵活性，增强民众的信服力和司法公信力，当习惯参与到司法审判过程中时，所发挥的作用不尽相同，对习惯进行类型化的区分判断，便于在具体类型项下进行规则细化，有利于司法适用的准确性。依据不同的标准和条件，对习惯有着各式各样的分类，如根据适用范围分为普通类习惯、特殊类习惯， 根据习惯内容分为行业习惯、民族习惯、婚姻家庭习惯等。若某一习惯属于纯粹的个人生活习惯，那么在司法适用的价值判断方面就会十分低，基本上不会成为法律的补充，相反一个习惯如果属于交易习惯，其可用作案件事实认定的可能性就较大，补充法律的价值也更大。行业习惯的专业性强，具有更高的规范效力和正面价值，更可能在司法中适用；民族习惯在适用时需要关注适用的范围以及裁判结果的可参照性；普通民事习惯中的事实要素可能是民事案件的重要组成，可以用来裁判说理。当然习惯类型化的区分判断只是粗略判断，具体适用时还要结合其他要件综合考量。我国对习惯的价值判断尚无一种统一的判断标准，一般由法院来进行认定、作出判断。我国法院适用民事习惯法对法官个人的司法经验和能力依赖性较强，法官们只有不断提升自身司法裁判的能力，才能更好地判断习惯的价值、发挥习惯的作用。国外也有对习惯的价值审查，如在美国纽约上诉法院认为合理性是惯例的有效要件之一，法院不能确立荒谬的习惯来影响当事人的权利义务， 合理性的判断实则就是对习惯进行价值审查。

（二）细化习惯司法适用的程序规则

基于前文对习惯自身理解、价值判断以及认定标准的讨论，习惯的大致情况已经较为明晰，最终在司法过程中适用还需要遵守程序规则。对习惯的援用本身就不是创造新规则的过程，而是找到检验标准来适用规则的过程，习惯适用的程序设定目标在于通过识别筛选使善良风俗习惯能够进入司法程序协助争议解决。我国司法审判在多年工作中早已积累了大量的工作经验，在法律没有具体规定习惯适用的程序时，可参照一般的民事审判程序。在适用程序启动阶段，应当由当事人提出实施行为的习惯存在。法官可否作为程序的启动主体，我们认为，可以《民法典》中本就有对当地习惯、交易习惯优先适用的特殊规定，习惯司法效力的发挥离不开法官的判断认可和适用。“交易习惯的界定和识别过程，不仅是一个事实认定的过程，而且伴随着法官对交易习惯的价值判断”， 法官主动适用习惯属于启动的特别情形，在具体法律规则对习惯有规定时法官才可积极适用，或用于证明案件事实，或用于裁判依据。

在举证阶段，当事人主张的习惯由当事人举证证明是毋庸置疑的，问题在于法院依职权主动适用的习惯，应该由谁举证。分两种情况来看，普通的民事习惯因为知悉范围广，相对容易证明其存在，法院可自行证明习惯的内容存在，必要时由当事人辅助证明；特殊的商业习惯由于当事人的特定性，当事人对交易内容最为熟悉，法院调查取证难度大于当事人举证，此时由同样主张习惯存在的当事人举证会更为便利，但法院不因此直接不承担举证责任。总的来说，习惯的提出和举证一般都由当事人来承担，法院在极少数情况下承担该部分责任。结合我国目前实践状况来看，由法院主动适用习惯、承担举证责任还是有难度的，原因在于没有明确的法律依据指引，且当事人为自身利益着想通常会主动提起。但不能因此否定法院的主动适用资格，除非有明确的法律规定只得由当事人提起。当事人面临的举证困难等问题，可以由法院通过查找资料或者咨询民俗习惯方面的专家来辅助解决，这也正说明了法院必要时承担一定的证明义务是具有合理性的，法院必要时依职权主动查明习惯内容与效力有利于缓解当事人举证难的现象，加深法院对具体习惯的认知，从而有助于习惯进入司法程序中进行适用。

当事人在举证证明习惯存在时，还需要证明该习惯与本案事实的关联性，若当事人欲证明长期遵循的习惯已发生了改变，同样要对该部分事实进行举证，最后才交由法院来认定和判断。 经过与民事审判类似的程序，法院根据案件证据，在没有法律规定或有法律特殊规定的前提下，对是否认可该习惯的效力并适用该习惯作出裁决，具体判断标准可参照前文关于习惯的价值判断、适用标准等要素。在认定时，法官需根据已有证据对习惯进行定性，对作为裁判依据的习惯应充分论证和说理，表明习惯的价值和适用必要性。当事人对法官适用习惯作出的判决不服，可以通过一般民事审判救济方式，向上级人民法院提出上诉。对于判决最终结果的救济方式似乎不难确立，但关键在于保障救济的有效性，这有待于我国法律法规对习惯的认定标准、具体适用规则作出进一步的规定，必要时甚至可以考虑设立相应的习惯法调查组，对习惯进行归纳总结和识别，以完善习惯在我国司法中的适用。

（三）提高司法确认主体相应审判能力

习惯的司法适用与一般的法律适用最大差别在于，法律可以直接适用，习惯的适用则需要法官的筛选、识别、判断。习惯的层层认定对法官的职业素养和审判经验提出了更高要求，法官只有不断提高自身能力才能用好手中关于习惯的自由裁量权。我国一直重视司法中主体的作用，理论界早有学者提出，主体因素是法律运行过程中重要的组成部分，主体的意识和能力影响着法律的运行效果。 在司法确认时产生的许多差异都与法官的识别审查有着密切的关系，提升法官适用习惯的知识水平和工作能力，有助于促进法官及民众对习惯的认知理解和适用，因为法官做出的判决结果对当事人甚至普通民众都具有价值导向的作用。习惯的司法适用虽缺少明确细致的具体规则，但还是有法律依据作为保障的，法官在适用时应以积极的态度面对习惯，在识别审查认定后，对于符合标准的应准予作为判决依据，从意识上和行动上接纳认可习惯的价值与地位。但需要注意的是，不可矫枉过正，不得降低习惯的适用标准来显示对习惯的重视。当习惯成为裁判依据时，法官应当对习惯的内容、适用过程的认定判断标准进行阐明，仅简单表述“案件事实符合习惯的规定”，在当前我国尚无习惯权威指导性意见的情形下，不利于民众对案件结果的接受和对习惯的了解。

习惯自身具有的非正式性、地域性特征可能影响法官的适用，并非所有法官都对辖区内民事习惯有着足够的了解，且外地人员与当地习惯也可能发生冲突。因此，有必要加强各地区法官对我国民事习惯的认识和了解，至少要对辖区内的民事习惯有所了解，并对习惯司法适用的条件、标准、适用程序等有着更深层次的把握。外地人员适用当地习惯产生的矛盾，只要在实施行为时外地人员明知或应知该习惯存在，并自愿按照习惯内容实施行为，就应当认定该习惯对外地人员同样适用。法官在查明当地习惯的相关内容时，应认识到习惯与法条的差异，习惯更多的是明确其内容、实施范围和时间、民众认可度和载体形式等，不同于法条的理解和解释，不可仅依照文献、专家学说以及自身道德观念去解释习惯尤其是民族习惯的含义。各地法院可以每年度对本院处理的民事习惯相关案件进行总结归纳，总结经验和不足，概括出指导性的意见以供后来参考，一些民族地区立法机关和法院在适用习惯时应采取主动的态度，还可成立习惯调查小组专司习惯的查明、归纳总结。不同地区之间虽然存在差异，但可以相互借鉴有益经验，例如泰州市姜堰区人民法院，早在2004年就曾经出台《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》， 通过具体规则的细化既承认了婚约习惯的存在，也为解决纠纷提供了指引。这一意见自出台起，实际解决了多起婚约返还纠纷，具有相当的理论与实践意义。同时也应认识到在习惯的司法适用中，不同地区法官难免会有对习惯不同的接纳力和认知力，在大前提、大方向确定时，不必一味追求统一的具体标准，这样反倒忽略了习惯自身的灵活性。应当说这种微妙的分寸感是较难把握的，但一种制度或规则彻底为人们接受、稳定发挥作用必然要经过不断发现问题、不断加深认识、最终不断完善。

五、结语

习惯的适用在我国已有丰富的实践经验，但司法调解运用得多，判决运用得少，此外，在判决书中主要是转化运用，直接引用作为司法依据的很少。这些特点表明，我国对习惯的重视程度和适用效率均不高，习惯在民众中形成的普遍约束力功能发挥的有限。《民法典》第10条对“习惯”的规定具有重要意义，为法官进行司法适用提供了法律支撑，但习惯识别机制的缺失、程序规则的不明确以及司法确认的差异给习惯的适用造成了困境。针对此，有待国家和地方司法机关积极应对，通过明确习惯适用的基本条件、对习惯进行识别筛选、细化适用的程序，提升司法确认主体的能力，来完善我国对习惯的理解与适用，这是一个立法上授权、司法中选择的过程。理论研究的深入终究只有在落实到实践中，在执行时有所改进，才能真正发挥作用。加强《民法典》第10条中“习惯”的理解与适用有利于保障公民的权利，亦是健全中国特色社会主义法治体系的必然要求，也期待司法实践与理论延伸的联动，使民事纠纷有习惯可依，使习惯在法无明文规定时贯彻于司法适用，解决民事纠纷。

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