张健、田歌丨《民法典》实施背景下民事习惯的司法适用研究——基于592份司法裁判文书的实证分析

《民法典》实施背景下民事习惯的司法适用研究——基于592份司法裁判文书的实证分析

张健

江苏大学法学院副教授

田歌

江苏大学法学院硕士研究生

本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

民事习惯作为制定法的重要补充法源，在实践中发挥了重要作用。通过研究《民法典》实施后中国法院适用民事习惯的592份司法裁判文书发现，相关案件呈现出地域分布不均，基层法院占比较大，婚姻家庭及继承纠纷多发等特点。司法实践中，民事习惯发挥了查明、适用和解释的功能。目前，民事习惯的司法适用仍存在内容不清、标准模糊、适用位阶有分歧及程序欠缺等问题。对于民事习惯的司法适用，未来应当进一步阐明民事习惯的内容及适用条件，由此推动统一民事习惯的检验标准，厘清民事习惯的适用位阶，完善民事习惯司法适用的程序规则，增强裁判的可接受性。

民事习惯；民法典；司法适用

一、问题背景

二、民事习惯在司法裁判中的适用现状

三、民事习惯司法适用发挥的功能

四、民事习惯司法适用的现存问题

五、完善民事习惯司法适用的对策

民事习惯的司法适用是学界持久弥新的话题。此前，学界对于民事习惯的研究主要集中在民事习惯的法理、概念、识别、适用条件及其功能等方面。对于民事习惯在司法实践中的实际适用，特别是《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）实施背景下，民事习惯适用的实证研究仍显空白。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这表明，我国各级法院可以根据《民法典》第10条，适用民事习惯，充分发挥民事习惯便捷灵活的优势，应对司法实践中的问题。鉴于民事习惯的司法适用对于建构民事法律秩序与推进《民法典》实施等方面的重要价值，中国各级法院与案件当事人“如何理解并适用民事习惯”这一实然层面的问题的研究显得尤为迫切。因此，本文在对裁判文书展开实证分析的基础上，分析《民法典》施行两年来，我国法院在司法裁判中援引民事习惯的基本图景与特点，讨论民事习惯进入司法场域的“法理逻辑”，并进一步提出相应对策。本文利用“北大法宝”和“中国裁判文书网”两个数据库，以“2021年1月1日至2021年12月31日”为审结时限，经过比对、剔除重复或者与主题无关的案件，最终得出592份司法裁判文书，由此构成了本文的研究样本。

（一）案件地域分布情况

从样本案件的地域分布上看，案件审结数量在全国分布不均，除互联网法院审理的案件外，最多的五个省分别是福建省（117起）、河南省（55起）、贵州省（48起）、山东省（47起）、安徽省（30起），同时，海南省、西藏自治区、新疆维吾尔自治区的案件数量均在2起以下。样本案件整体分布特征大致为：东部（274起，占比46.28%）较多，西部（168起，占比28.38%）、中部（150起，占比25.34%）较少。案件的分布与经济社会发展、人口流动的频繁程度有一定关系，地方经济、社会发展程度越高，对民事习惯的适用情形越多。东部地区总体案件数量多且案情相异，这也侧面反映出民事习惯在解决民事纠纷与调整人们生活中发挥了重要作用。此外，西部地区的案件大多涉及到少数民族民事习惯，这些少数民族习惯大多解决同一民族内部的纠纷。

（二）法院层级分布情况

从审理法院的层级上看，民事习惯的适用主要集中在基层人民法院与中级人民法院，其中，基层人民法院（339起）和中级人民法院（248起）受理数量最多，高级人民法院仅受理5起。这表明，民事习惯的主要适用者是基层法院，这是由于基层法院作为基层治理的主力，其受理案件的基数本来就大，且其位于基层治理的最前沿，对当地风土民情、民事习惯了解度更高，法院审理案件时可以直接接触纠纷主体，对纠纷本身的回应更多。从审理程序上看，适用简易程序的案件多达281起，因为案件标的额较小且争议不大，当事人大多希望尽快解决这类民事纠纷，故适用简易程序的案件占比较大。对于终审结果，二审维持原判的案件占二审案件总数的62.57%，略大于二审改判比率（37.43%），表明二审对一审中的裁判结果认可度更高，但改判案件仍在二审案件总数的1/3以上，存在一定比例的二审法院对一审判决持有不同看法；同时，大多当事人再审申请因不符合法定再审条件被驳回，再审案件中仅1起案件维持原判、3起改判，可见，在适用民事习惯时，当事人与法官对于具体司法适用问题可能仍有争议点。

（三）案件类型分析

从案由类型上看，涉案纠纷主要是集中在民事领域内，共583起，其余9起纠纷均在刑事、行政和执行方面，且在这9起案件中，民事习惯大多适用于法院对相关民事法律关系的认定。民事领域内的583起样本案件中，案件类型主要是婚姻家庭及继承纠纷、合同与准合同纠纷。婚姻家庭、继承纠纷数量最多，为308起，占比52.03%，主要涉及婚约财产纠纷、析产纠纷及其他婚姻家庭、继承纠纷等。合同与准合同纠纷次之，共226起，占比38.18%，主要集中在买卖合同纠纷、借款合同纠纷、保证合同纠纷、确认合同给付义务等方面。同时，还存在物权、侵权责任及人格权纠纷，分别有25起、12起、5起，使用特殊诉讼程序案件共4起，与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷也有3起。由此可见，适用民事习惯的案件几乎涵盖各个领域。下文将针对较为典型的民事纠纷类型展开进一步的分析：

1.婚姻家庭、继承纠纷

（1）婚约财产纠纷

民事习惯在因婚约、彩礼产生的财产关系纠纷案件中得到了最为广泛的适用，共205起。该类案件主要发生在农村乡镇地区，争议焦点是双方解除婚约后是否需要返还彩礼等。彩礼具有聘定为信的功能，它的存在及人们赋予它的特殊意义，使其不同于其他普通财物，所以法官审理婚约、彩礼等民事纠纷不同于一般民事财产纠纷，其审理依据大致可以总结为：法官应当依照《民法典》中婚姻家庭编的规定处理案件，法律没有具体规定的，适用民事习惯解决纠纷。根据我国传统婚俗，给付彩礼属于一项道德义务，目前《民法典》对于彩礼制度并未作出明确规定，现阶段法院适用民事习惯认定婚约效力，这一方式可操作性和实用性较强。在这一基础上考察民事习惯是否符合法理与民情，再决定是否适用，在这一条件约束下，符合我国公序良俗的传统婚俗习惯可以运用于司法裁判。司法实践中，法院形成了针对彩礼属性、范围和具体返还数额的裁判规则。在认定彩礼属性时，法官一般结合了当地有关彩礼的民事习惯，例如是否应当给付、给付的范围、时间与地点等因素，综合考量财物的性质。在具体返还数额上，法官也考虑到了民事习惯提及的相关因素，如给付金额、同居时间、子女抚养金额和当地经济水平等。

（2）析产纠纷

析产纠纷大多是因离婚、同居关系解除和继承而产生的财产分配纠纷，民间也称为因“分家”引起的民事纠纷，大多数纠纷涉及分割共有不动产或动产，在样本案件中共有11起。这种情况分为三类，第一类涉及到在离婚纠纷中，财产分配问题及监护人行使子女探望权的问题。第二类涉及到因双方未办理结婚登记而以夫妻名义同居产生的财产分配问题。在样本案件中，男女双方达成口头结婚合意后，未履行法定结婚登记程序就开始以夫妻名义共同居住，同居生活一段时间后，决定解除同居关系，由此产生了分割共有财产的法律纠纷，法院通常依据当事人双方给付同居期间的日常生活费用，特别是租房费用是否符合客观事实与民事习惯来做出判断。第三，在继承类分家析产案件中，法院主要依据民事习惯认定遗产所有权。比如，于某1、于某2等继承纠纷案中，一审法院认为本案系分家析产纠纷，考虑到当时农村社会的习惯，认定涉案房屋属于被继承人的遗产。二审法院认为一审法院充分考虑到农村风俗与生活习惯，相关证据的证明力已经达到了高度盖然性的标准，合法合理地认定涉案房屋的所有权归属于被继承人。通过析产纠纷可以看出，我国目前的婚姻家庭、继承法律制度存在一定空白。在此情况下，合理适用民事习惯有利于解决司法实践中复杂的法律问题。

（3）其他婚姻家庭、继承纠纷

其他婚姻家庭、继承纠纷主要有继承纠纷、收养纠纷及扶养纠纷等。其中，继承法律关系中高度重视民事习惯。第一，我国高度尊重死者个人遗愿，遵循遗嘱优先原则，保护被继承人意思自治；第二，影响继承财产分配的关键因素之一是法院可以依据当地习惯，判定近亲属是否尽了主要赡养或者扶养义务；第三，司法实践中法律强调互谅互让、和睦团结的精神，法院尽量采取协商或调解的方式处理家庭财产问题。在收养纠纷中适用民事习惯主要因为：其一，亲友群众公认或有关组织证明，双方以养父母与养子女名义长期共同生活且欠缺合法收养的法定程序要件；其二，《中华人民共和国收养法》颁布时间晚于案件中收养行为的发生，因法律规定不完善导致收养手续不齐全。此时，法院常常运用民事习惯及社会常识，认定当时的收养事实是否存在。在扶养纠纷中，针对无亲属扶养、无劳动能力又无生活来源的老人，在没有签订书面供养协议的情况下，法院通常按照当地民事习惯，判定由村集体组织为老人提供物质供给，老人自己生活。

2.合同与准合同纠纷

（1）买卖合同纠纷

样本案件中适用民事习惯进行裁判的买卖合同案件数量多达108起，远多于其他类型的合同纠纷。此类纠纷中，民事习惯大多用于确定合同内容。当买卖合同纠纷中出现合同约定内容不明确或法院无法查明的情况时，法院可以援引《民法典》第142条，发挥民事习惯的解释功能，对双方的意思表示予以确定。例如，赵某与李某民间借贷纠纷案中，被告李某作为原告债务人的弟弟，承诺为其弟弟偿还30万元并出具了一份欠条，其中明确显示“欠到赵某现金叁拾万元整”。案件争议焦点在于该行为构成债务加入行为还是保证行为，法院根据《民法典》第142条、相关担保制度解释和民事习惯确定被告李某具有以自己的财产承担该30万元欠款的真实意思，构成债务加入，应当依法清偿债务。

在108起买卖合同纠纷中，民事习惯被批量适用于审理房屋买卖合同案件，共有97起。现阶段房屋纠纷日益增多，司法裁判中适用民事习惯，有利于房屋买卖合同纠纷顺利解决。民事习惯在房屋买卖合同中的适用主要针对合同所引起的债权合意部分，不涉及因合同产生的物权变动效力。主要用于解决以下两个方面的问题。

第一，认定具体买卖行为是否构成违约。笔者发现，样本中存在法院审理同一房地产开发商与多个房屋购买人之间基于相同案情的系列案件。在张某等多人与福建某公司的商品房预售合同纠纷案中，卖方主张因疫情等不可抗力的发生而适用情势变更原则及减免违约金，论证其迟延履行交房义务不违反民法基本原则与民事习惯。法院根据《民法典》合同编中关于迟延履行的规定和“不可抗力发生在卖方违约之后，不能成为卖方不履行义务或减免违约金的理由”的民事习惯，认定卖方对多个买方迟延交房的行为违约。

第二，认定卖方不告知房屋是“凶宅”的行为，能否构成合同撤销事由。此类案件主要是法院在裁判中运用民事习惯说理，确认合同效力，继而根据法律规定撤销当事人之间签署的房屋买卖合同。在王某与史某房屋买卖合同纠纷案中，法院查明了案涉房屋发生过非正常死亡的事实，虽然该事实不会改变房屋的物理属性，但是根据中国人买卖房屋的民事习惯和传统文化，“凶宅”会在一定程度上使买方产生一定的忌讳心理，继而影响后续买卖交易。根据诚实信用与公序良俗的原则，卖方未告知合同标的系凶宅，致使买方在违背真实意思的情况下订立合同，基于该事实，法院裁判撤销双方的买卖合同。

（2）借款合同纠纷

样本中，借款合同纠纷共有67起，案件数量仅次于买卖合同。借款合同纠纷中适用民事习惯主要是以下几种情形：

第一，判定行为人的借款行为是否存在。涉及的习惯内容为“借款关系中出借人通常会要求借款人出具借据作为债权凭证。”出借人可以向法院提交借据证明借贷法律关系存在。案件中原告不能提交借据凭证时，法院根据证据类规则推定双方借贷关系不存在。

第二，在当事人对债权或金钱交易的性质有争议时，法院可以运用“审查借据是否明确约定产生借贷关系、双方对转款是否达成借贷合意”的民事习惯，判定交易是否属于清偿行为。例如，当事人提交的证据中无任何借贷凭证，仅有微信转账交易记录，而双方未明确指出所给付的金钱是何种性质时，法官认为无法形成双方仅存在合法的借贷法律关系而排除其他可能的内心确信，不会直接认定双方存在民间借贷的合意。

第三，确定借款合同中约定的利息计算方式。如李某与毛某民间借贷纠纷案中，借条中约定“利息2分”或“利息2%”，法官根据民事习惯和双方当事人所约定的借款期限不满三个月的情形，认定该表述为双方按照月利率2%计算未付利息。

（3）其他合同与准合同纠纷

其他合同主要涉及建设工程合同、租赁合同等方面，准合同纠纷主要是无因管理、不当得利纠纷等，在样本案件中，共38起。在建设工程合同纠纷中，法院依据合同“先签订后履行”的民事习惯认定当事人对合同的履行是否存在问题，或者适用民事习惯判定使用技术专用章的行为是否属于日常交易行为、能否代表当事人真实意思表示。在租赁合同纠纷中，法院主要适用民事习惯确认涉案协议效力，即合同的签订是否违背当事人真实意思表示或者违背公序良俗，继而根据法律规定对合同确认有效、无效或予以撤销。在无因管理、不当得利纠纷中，法院依据民事习惯，对根据民事习惯订立婚约或举行婚礼的双方当事人的以下方面予以认定：是否产生财产关系及该关系是否具有法律上的依据，是否构成无因管理或不当得利。如在王某与商某不当得利纠纷案中，原告基于希望双方缔结婚姻关系的想法，在短期内赠与被告较大数额的钱款及首饰，法院依据民事习惯认定双方存在准婚姻关系。现双方解除关系，无法实现赠与目的，原告有权要求被告返还赠与，而被告拒绝返还，该行为构成不当得利。

（三）物权纠纷

物权纠纷在样本案件中共有24起，其中所有权纠纷案件8起，涉及物权保护的案件16起。有关物权的民事习惯包括两种，一种是在非法定物权中用于确认相关主体财产归属及流转关系的习惯，此类习惯为“习惯物权”；另一种是在遵循物权法定原则的前提下，以约定俗成的方式解决物权纠纷的规则，此类习惯为“物权习惯”。“习惯物权”适用于司法实践中必须经过长期发展、获得社会大众普遍认同，此类习惯能真正上升到司法运用层面的情况较少；“物权习惯”主要是涉及相邻关系、土地所有权及使用权、孳息归属的习惯，在符合民事原则的前提下，识别标准应具备时间、地域、公众知悉度的要求。相较于第一种，这类习惯的运用更为广泛。

具体而言，法院在物权纠纷中适用民事习惯最多的情形是对相邻关系的处理，在适用民事习惯的所有权纠纷案件（共8起）中有5起属于相邻关系纠纷。我国《民法典》第289条明确规定，没有法律法规的规定时，可以适用“当地习惯”处理相邻关系纠纷，该条款类似于《民法典》第10条，是对适用位阶的规定。只是第10条更侧重于宏观性规定，第289条再次强调可以适用当地习惯。相邻关系往往涉及市民生活的基本问题，法院需要当地知悉度较高的习惯作为裁判依据。审理相邻关系案件时，法官直接接触当事人和相关证据，适用习惯能够适时调整对当事人需求的回应。

统计发现，除了审理所有权纠纷（8起）外，民事习惯在物权保护（16起）中的适用比例也较大。物权保护方式涉及物权确认、返还原物、排除妨害、恢复原状和损害赔偿。其中，物权确认主要是因继承、赠与等行为发生时，对房屋所有权的确认。其余则主要体现为因侵害所有权范围中的私人所有权、相邻关系、建筑物区分所有权、共有关系等，权利人请求对物权进行保护的途径。

如姜某与郑某恢复原状纠纷案件，涉及的主要是因相邻关系产生的物权保护问题。法院在判决中强调，相邻关系一方权利人使用不动产时，不应当妨碍相邻不动产的通风、采光。经查明，被告装修房屋外的公用部分，处于原告所有的不动产正门处，故法院从我国民事习惯角度出发，认定“徽派建筑风格的门头及立柱及悬挂灯笼，会引发业主心理上的不适”，判决被告应当在30日内拆除障碍物、恢复原状。

（四）人格权纠纷

样本中的人格权纠纷共5起，其中，民事习惯主要适用于认定一般人格权的属性和侵权责任。一般人格权具有兜底性，根据风俗习惯、社会认知等因素，除《民法典》规定的具体人格权，一些与人身自由、人格尊严紧密关联的其他人格利益，可以纳入一般人格权得到保护，且只要是在人格尊严权益受到侵害后，均可纳入一般人格权的保护范围。法院主要判断基于婚姻、丧葬等习俗所取得的人格利益是否具有一般人格权的属性，认定后才可纳入人格权调整范畴之内，例如，在我国丧葬文化背景下，基于死者和亲属的人格尊严产生的骨灰安葬权和祭奠权。在司法实践中，法院根据法律及有关骨灰安葬事宜的民事习惯，在尊重死者遗愿的前提下，确定骨灰管理顺位和管理人；在管理人管理不当时，其他顺位近亲属有权指出并责令纠正。这样的骨灰安置和管理方式，符合民法与公序良俗的规定。祭奠权基于近亲属身份产生，保护近亲属的精神利益。任一亲属擅自移动骨灰而不告知其他亲属，影响了其他近亲属进行悼念行为的，一定程度上属于对祭奠权侵犯，由此对近亲属造成精神伤害的，近亲属可以根据侵权程度主张赔偿，法院审理时可以酌情调整赔偿数额。此类案件对法官的素质及经验要求较高，法官需要足够了解法律规定与当地习惯，综合把握案情，做出合理判决。

对样本案件进行研究，发现民事习惯具有查明、适用和解释的三方面功能。

（一）查明功能

查明功能主要指在民事案件审理工作中，法院查明案件事实的功能。法院依据法律规定，对相关证据予以定性，最大程度还原案件事实。在司法实践中该功能的运用最为广泛，在总体样本案件中占比58.19%。例如，邹某与陈某民间借贷纠纷案中，法院根据“年前是指我国农历春节前”的民事习惯确定借款期限，认定双方约定借款应当于2019年农历春节（2019年2月5日）前清偿完毕。再如，郑某1、郑某2等与商河县某公司机动车交通事故责任纠纷案中，法院结合法定赔偿标准与当地民事习惯，按照每人每天116元的误工费用标准，认定死者亲属4人3天处理丧葬事宜的误工费为1392元。

（二）适用功能

适用功能指的是法院适用相关民事法律或习惯规则，通过法律论证推理得出裁判结论。样本中此类案件占比不大，约占13.63%。例如，陆某与赵某等医疗损害责任纠纷案中，因被告医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在过错，导致原告自娩出胎儿时，胎儿已经死亡。法院认为，根据我国法律规定，死胎虽不具有民事权利主体资格，但包含了一定的人格利益和伦理道德因素，应当对胎儿进行安葬。法院依据“孕育新生儿的父母享有对死胎处理丧葬事务的权利”的民事习惯和善良风俗，支持了原告提出的不高于安徽省上一年度6个月职工平均工资标准的丧葬费用的诉讼请求。

（三）解释功能

解释功能体现为民事习惯补充解释制定法与填补法律漏洞的功能，相关案件在总样本中占比28.18%，例如，现阶段立法者主要是用司法解释将民间习惯处理彩礼的方式予以明确，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第5条第1款的规定，双方未办理结婚登记手续时，一方请求返还按照习俗给付的彩礼，另一方应当返还。实践中，法院依据民事习惯认定婚约与彩礼存在的事实，填补现行婚姻法有关婚约财产纠纷的空白，再依据司法解释进行财产分配的法理论证。例如，在邢某与单某婚约财产纠纷案中，二审法院认为，基于双方将来会缔结婚姻关系的合意，单某给付邢某的财物可视为彩礼，所以当双方因故不能结婚、赠与目的不能实现时，单某可依法主张返还。这类民事习惯能够阐明当事人的权利内容及界限，体现法院根据当地实情作出裁判，不仅有利于填补现有法律空白，而且能够对公众起到一定的指引作用。

上文描述了民事习惯的司法运用状况和法理功能，下文将讨论现阶段民事习惯的司法适用困境。目前，《民法典》为司法裁判中适用民事习惯的提供了正当性，但通过实证研究我们发现，法院对民事习惯的适用具有一定的自发性与随意性，法官在裁判案件时也会遇到无所适从的情形，主要存在以下几方面问题：

（一）具体内容及适用条件方面

其一是对民事习惯具体内容的理解较为模糊。首先，根据《民法典》第10条可知，在缺乏必要的法律规定时，法官可以根据当地价值观和风俗习惯进行案件推理，但在样本案件中几乎没有一个案件能具体阐明所用到的民事习惯的具体内容，文书中只有“依据民事习惯”等简单表述，缺乏具体完整的推理证成过程，民事习惯的具体内容成为一种不可言明的存在。其次，法官对民事习惯具体内容了解甚少，根据一定的民事习惯进行推理，需要综合权衡解决不同民事习惯之间的价值冲突，在这个过程中法官难以避免地会涉及主观情感因素和自身经验的限制等问题，也无法独自完成论证其正确性的过程。

其二主要是民事习惯作为《民法典》的补充性法律渊源，适用至今日仍存在两方面问题。一方面是民事主体主张适用时，法院认可和审查民事习惯的比例较低或法院在援引民事习惯时理由较为牵强；另一方面法官在什么情况下可以依职权适用、如何适用的问题仍未解决。例如，在赵某与刘某房屋买卖合同纠纷案中，涉案房屋发生过非自然死亡。一审法院仅依据民事习惯认定房屋价值减少，未说明房屋归属，二审法院也没有论述归属原因。据此，当事人申请再审是具备一定合理性的。再审裁定中，法院认为由于该案双方签订合同过程中存在重大误解，故对买卖合同应予撤销，但对于一审法院的判决仍有两大问题没有阐明：一是适用民事习惯是否正确，二是审理本案时是否任意扩大了民事习惯的标准。由此可见，对于该类没有法律规定但在民事习惯中存在的规则，法院在司法适用中尽量处于一种避而不谈的状态。

（二）认定标准方面

鉴于民事习惯缺少明确具体的条文规定、法院论证义务较低，由此导致民事习惯的认定标准模糊，法官自由裁量权较大等问题。针对同一问题，有些法院审理时仅援引法律，有些法院综合运用“民事习惯＋法律”的分析模式，同案不同判的现象时有发生，最终样本案件呈现出个案独特性大于类案共同性的特征。例如，针对运输合同中的压车费用问题，一些地域的法院要求当事人提供压车费属于交易中的民事习惯及其认定标准的证据，一些地域则直接将压车费用纳入损害赔偿的一部分。在这个问题上，就其是否属于民事习惯、运用到民事裁判文书中是否合适等问题，仍然缺乏定论。

同时，基于能力与审理时间限制，司法工作人员在裁判过程中更倾向于依据现有法律和证据事实审查，对于民事习惯本身的合法性和合理性问题关注甚少，在裁判文书中体现为直接点明某一证据事实不符合民事习惯规则，然后得出结论。一定程度上说，这种做法不符合现代司法的要求和准则。例如，在长沙某公司与宁乡县某建材经营部等买卖合同纠纷案中，法院认为，合同内涉及的名称以及甲方主体处都是华某公司，但合同中华某公司的名称被人为划去，改为长沙某公司这一行为，显然不符合民事习惯规则。可见民事习惯仅构成了司法案件适用依据的内容来源，这样的情形将造成民事习惯在司法实践中更难统一认定标准的局面。

（三）适用位阶方面

现阶段，在协调《民法典》与民事习惯的规定时，理论界主要提出国家在立法时应当充分考虑民事习惯的因素，借鉴融合优良的民事习惯，大多文献主要是指明两者之间的冲突，以及倡导法官在适用法律时应当根据具体情况充分考虑民事习惯。但司法实践中，法官并没有得到具体操作上的指引，《民法典》的具体规定与民事习惯的适用位阶问题仍较为空缺。

根据民法基本原则和目前《民法典》的规定可知：在解决民事纠纷时，第一，根据民法原则，应当依照当事人双方约定。双方当事人可以根据同区域内或者跨区域间的民事习惯协商确定合意，此时依据“法无禁止即自由”原则，处于合意之中的民事习惯优先于《民法典》。第二，根据法律规定，在双方约定不明确或无约定时，适用《民法典》的明文规定，此时民事法律优先于民事习惯；第三，在法律规定不明确或无规定时，再选择适用民事习惯；第四，在少数情况下，由于法律的主动让位情形，民事习惯法定优先于《民法典》。

综上可知，现行规定并未明确说明在《民法典》和民事习惯冲突时如何协调两者的关系及在两者均暂无规定时法院应当如何适用的问题，在这种情况下，法院在审理具体案件中极可能无法直接选择适用规则，而是需要辩证推理。在面对具体案件时，工作人员经验不足，特别是不了解当地民事习惯这一问题为司法实践造成了较大的困难。

（四）适用程序方面

在适用民事习惯的案件中，当事人败诉的原因之一是没有履行举证责任。依据法律规定，主张适用民事习惯的当事人负有证明责任。此时，对于未接受过系统法律教育的当事人来说，法律推理与证成过程过于复杂，加上多数民事习惯并没有专门的记载，当事人常常因为不知道如何正确履行举证责任，使法官无法利用相关证据。如在婚姻家庭纠纷上诉案中，法院强调依当事人主张认定证据，实则当事人在庭审中无法对财物去向提供证据证明，大多依靠自认制度，这都不可避免地造成了当事人的举证困难。在调查取证方面，大多案件仅仅依靠当事人自行举证，加之一些法院可能存在怠于依职权调查取证的现象，可能导致案件证据不足、无法得出定论。司法适用程序的不完善，也是一些民事习惯较难上升成为法官裁判规范与人们行为准则的原因之一，从而阻碍了民间规范在提升基层司法纠纷解决能力和整体社会效应方面的发展进程。

民事习惯为维护群众社会生活秩序作出了巨大贡献，也为司法纠纷的解决提供了现实路径，本文针对以上问题与不足，大致提出以下几点建议：

（一）阐明民事习惯的内容及适用条件

针对民事习惯司法适用可能存在具体内涵模糊、适用条件模糊等问题，笔者提出以下两点建议：一是通过法律解释方法明确民事习惯的具体内容，二是根据民事习惯司法功能的不同，由法官承担不同程度的说理义务。

1.民事习惯的具体内容可以通过法律解释方法予以明确，主要包括以下三种方法：一是通过文义解释确认民事习惯的具体内涵。根据《民法典》第10条的规定可知，法院处理民事纠纷，在法律没有规定时，可以适用不违背公序良俗的习惯。法官在适用这一条款时，应当明确民事习惯的真正内涵既包括客观上其在特定区域和环境中经长期实践而形成，也包括主观上获得了人们普遍认可。民事习惯成为了民众之间的行为规范，被人们直接或间接遵守和援引，而后被适用于司法领域，成为裁判依据。

二是通过目的解释加强阐述民事习惯的适用。《民法典》规定可以适用民事习惯处理纠纷，其立法目的在于更为全面地保障人们的合法权益，构建完善的民事法律秩序。《民法典》对适用民事习惯的确认，显示出了立法者对多元解决民事纠纷的重视，以及对全面保障个人权利价值导向的偏重。因此，法官在适用民事习惯处理纠纷时，应当贯彻《民法典》第10条立法目的，准确做出裁判。

三是通过体系解释创新对民事习惯的理解。体系解释将法律规范置于与其他规范的联系中进行理解，这些相关联的规范共同在某特定法律领域发挥作用，共同形成一个“体系”。体系解释需要法官将民事习惯置于整体民事法律体系中理解，这利于《民法典》与民事习惯的灵活适用，完成民事习惯司法适用实效性的表达。

2.基于民事习惯发挥的司法功能的不同，法官的说理义务可以分为三级：严格说理义务、中级说理义务、低级说理义务。首先，民事习惯在发挥补充立法空白功能时，法官需要承担严格说理义务。当无相关民法规范能够适用于具体案件时，法官需要援引民事习惯进行说理，此时，法官需要承担严格的说理义务，阐明民事习惯的真正意涵，说明裁判依据的正当性和合理性。其次，在实现价值宣示功能时，法官承担中级说理义务。价值宣示功能与弥补法律漏洞的功能不同。它主要是法官通过宣示民事习惯的价值，达到教育说理的目的。法官在适用民事习惯时，不仅要发挥《民法典》第10条的灵活性和便捷性优势，更要考虑其背后所隐含的司法正义的价值。因此，法官在适用民法典实现价值宣示功能时，应当以司法正义为目标，最大化发挥民事习惯适用的效率和利益。这时候法官需承担中级说理义务。最后，民事习惯发挥补充说明功能时，法官承担低级说理义务。此时，法官主要依据其他规范作出判决，适用民事习惯的目的在于增强裁判的说服力，法官需要阐述适用民事习惯，以补强说理，所以法官仅需简要说明适用内容和理由，确保说理完整性即可。

（二）统一民事习惯的检验标准

民事习惯能否直接适用于司法裁判的识别标准，应当坚持习惯的形式外观标准与内在合理性标准。首先，应当认定民事习惯的形式外观，具体包括以下三要素，其一，民间性。民事习惯集中体现了市民社会中人们在某一地域或某种群体的日常生活中的交易观念、社会价值观念和纠纷解决意识，逐渐生成具有民间性的民事习惯。其二，时空性。我国民事习惯是在特定区域和环境中，经人们长期实践形成，获得人们普遍认可的规范性行为准则。一项行为准则能够上升为民事习惯，需要在某一区域内经人们遵守并反复利用。同时，处于不同地域的人们相互交流、交往也产生了我国民间共同的民事习惯，故民间性特征也不仅仅局限于某一地域内。其三，知悉性。这种行为准则在这一区域或群体中被多数主体普遍接受后，法官只能在具有相同民事习惯的群体之间适用该习惯，而不能约束不知晓该习惯的人。

其次，民事习惯具有以上的形式外观后，还要符合民事习惯的合理性标准才能适用于司法裁判中，即依据该习惯处理具体案件时，当事人和公众能够普遍接受适用该条款及判决结果。在其符合法律、公序良俗与社会主义核心价值观时才能运用到解决民事司法纠纷的情形中。具体来说，第一，符合法律与公序良俗原则。这是《民法典》第10条的明确规定，民事习惯需要符合公共秩序与善良风俗，注重对于公共利益的维护。公序良俗原则体现了对社会基本秩序的维护，这一规则本身超越了私法的范畴。私法保障当事人意思自治，但意思自治也应受限，如不得违反法律、行政法规的强制规定，不违背公序良俗等。民事行为复杂多样，需要法官结合案件事实，遵循民事习惯的规律，综合考虑民事法律体系的发展需求，动态地理解运用公序良俗原则，第二，注重贯彻落实社会主义核心价值观，强化释法说理。法官在适用民事习惯审理案件时，应当以社会主义核心价值观为向导，秉着定纷止争的正当目的，在符合客观规律与社会情况的条件下，平衡社会利益与个人利益，再运用合法程序进行判决。在法官释法说理的过程中，应当注重将社会主义核心价值观引入司法裁判中，尤其在双方争议较大且具有社会影响力的案件中，更应强化深入社会主义核心价值观与民事习惯的融合。社会主义核心价值观的指引，更利于法官阐明公序良俗的真正意涵，避免裁判的任意性、主观性和单一性。

目前，在婚姻财产纠纷，尤其是彩礼纠纷中，法院基本已经形成了统一的民事习惯说理模式，其他民事领域也可以参考这种模式，即法官综合考虑法律与民事习惯的规定，完成对具体民事习惯的司法识别后，再综合研究与考量案件，形成专门针对某一疑难纠纷的统一认定和适用标准，并且不断通过司法判决将其确定和明晰，达到同一类案件审理结果标准化、论证过程严谨化的标准。

（三）厘清民事习惯的适用位阶

在民事习惯的适用位阶问题上，民事习惯的适用位阶应当是弱于《民法典》中的强制性规定，并在一定条件下优先于《民法典》中的任意性规范。首先，《民法典》中的强制性规定大于民事约定，因为强制性规定的出发点在于，维护社会公共利益与社会平等正义的秩序，常被看作为对意思自治的限制。从宏观角度看，国家将公权力介入私法领域，能够保护最基础的社会秩序和公民合法权益。需要注意的是，利用国家权威干涉，不允许当事人任意改变其规定，同时要保证公法对于私法领域内的民事生活保持较为严苛的谦抑性。

其次，任意性规范是指当事人根据双方意思自治可以排除其适用的规定，主要发挥补充适用的效力。法官在适用民事习惯时，应当在符合强制性规定的基础上，尽可能遵循意思自治优先原则。当事人的意思自治符合公序良俗原则、诚信原则、公平原则等民事基本原则时，可以以自由的意思表示排除《民法典》中任意性规定的适用，任意性规定只是起到补充当事人约定或解释当事人意思的适用效力。此时，民事习惯优先于《民法典》的任意性规定。法官应当在民事审判中最大限度地保护当事人意思自治，一方面，在审理过程中，法官充分考察当事人之间的约定，依职权审查当事人主张的民事习惯，告知当事人适用民事习惯可能产生的法律效果；另一方面，在日常生活中，法官可以广泛听取公众对于民事习惯内容的意见及相关案件的看法。因为民事习惯往往是针对某一特定领域内公众较为认可的规则，相对固定且具有较强的约束性，能够起到补强《民法典》任意性规定的作用。法官优先适用这一类民事习惯，能够适时补足当事人约定的内容和效力，更贴合具体民事纠纷的特殊性，有利于减少普遍意义上的任意性规定与现实中的隔阂，也有利于具体案件具体分析，使得判决结果易被接受。

（四）完善民事习惯司法适用的程序规则

对于具体诉讼程序的规范可以从以下几方面入手：第一，法院应当依职权援引与案件相关的民事习惯。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，当事人一方主张适用某民事习惯时，应当一并提交其主张的民事习惯证明和其他证据材料，并在起诉书或答辩状中说明。法院无论是否知悉该民事习惯，均应当在程序上给予回应，识别并审查是否可以适用。若该民事习惯符合审查标准且与案件事实相关，法官可以直接适用，为民事习惯的适用提供司法通道。同时在庭审过程中，原被告均可以质疑该民事习惯的正当性，提出民事习惯不存在或与案件事实无关的主张，若审查后，该主张及理由成立，可以排除适用。第二，将公众与民事习惯共同融入到司法程序中，让公众和法官都能参与司法。例如，法院积极利用人民陪审员制度，利用人民陪审员与公众联系更为密切的优势，鼓励陪审员参与庭审，在案件调查、事实认定的过程中，人民陪审员能够提供更符合公众认知的意见，将公众智慧引入司法裁判，提高司法公开性与透明度；再如，充分利用巡回审理，根据案件需要，就地办案，最大程度贴近公众生活，切实了解及审视具体的民事习惯，感受民事习惯在公众生活中的作用，落实诉讼便民的同时，加强法律与民事习惯融合的宣传，提高案件处理结果的社会接受度。第三，普及举证规则，法院可以针对物业服务合同、民间借贷合同、房屋买卖合同纠纷以及难以举证的婚姻家庭纠纷，出台常见民事纠纷的举证指南。同时，法官可以通过书面引导与口头引导相结合等方式，向公众普及举证技巧与注意事项，引导相关民事主体积极举证。

投稿邮箱：mjfbjb@163.com